OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.08.2008, AZ: 6 W 55/08

Oberlandesgericht Stuttgart

6 W 55/08

Verkündet am 26. August 2008

T e n o r

In der Prozesskostenhilfesache

(…)

wegen Forderung aus Callcentervertrag

wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 29. Februar 2008 (18 O 94/07)

z u r ü c k g e w i e s e n.

G r ü n d e

I.
Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig, insb. per Fax rechtzeitig eingelegt worden. Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg, weil die beabsichtigte Klage keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 ZPO). Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anspruch mit solcher Sicherheit nicht zu, dass eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht kommt, dass schwierige Rechtsfragen nicht im Prozesskostenhilfe-, sondern im Hauptsacheverfahren zu klären sind.

1. Die Klage würde allerdings noch nicht daran scheitern, dass die Antragstellerin als Scheinselbständige Arbeitnehmerin oder wenigstens arbeitnehmerähnlich einzustufen wäre und daher der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten statt zur Zivilgerichtsbarkeit eröffnet wäre.

a. Über diese Frage war weder vom Landgericht noch ist darüber vom Senat nach § 17a GVG vorab durch Beschluss zu entscheiden, denn das Prozesskostenhilfeverfahren fällt nicht unter diese Vorschrift (Kissel/Mayer GVG 5. Auflage § 17 Rdnr. 6).

b. In der Sache selbst ist § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG nicht einschlägig, was bei einem aut-aut- oder et-et- Fall komplett zu prüfen ist.

aa. Die Antragstellerin ist nicht Arbeitnehmerin. Zwar wurde im erstinstanzlichen Verfahren sowohl eine ausdrücklich vereinbarte Arbeitnehmereigenschaft als auch eine Scheinselbständigkeit angesprochen. Beides liegt aber nicht vor.

Wie schon die eigene Abrechnung der Antragstellerin zeigt, rechnet sie für andere Beschäftigte u.a. deren Lohn ab. Mag dies auch nicht allein ausschlaggebend gegen die Einordnung der Antragstellerin als Arbeitnehmerin sein, ist es doch ein wesentliches Indiz und – jedenfalls für die endgültige Vertragsgestaltung zwischen den Parteien – ist kein schlüssiger Vortrag erfolgt, der es entkräftigen würde. Zudem fehlt es an der erforderlichen Weisungsgebundenheit in einer von der Antragsgegnerin bestimmten Arbeitsorganisation. Gerade der Streit zwischen den Parteien über die Höhe der geforderten Vergütung zeigt, dass die Antragstellerin die Arbeitsorganisation selbst bestimmte.

bb. Die Antragstellerin ist auch eine arbeitnehmerähnliche Person (§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Abgesehen davon, dass sie nach ihrem eigenen Vorbringen lediglich ihre Selbstkosten an die Antragsgegnerin weiter geben sollte und daher ihren Lebensunterhalt nicht aus den Einnahmen des Call Centers bestreiten können sollte, fehlt es bei mehreren von ihr entlohnten weiteren Beschäftigten auch daran, dass ihre soziale Stellung nicht dem Typ einer arbeitnehmerähnlichen Person entsprach (BAGE 14, 17, 20f).

2. Vertragliche Ansprüche stehen der Antragstellerin aber deswegen nicht zu, da der mit der Antragsgegnerin abgeschlossene Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist (§ 134 BGB). Da der Vertreter der Antragsgegnerin den entscheidenden Gesichtspunkt des Verstoßes der von der Antragstellerin zu erbringenden Dienstleistungen gegen die „guten wettbewerblichen Sitten“nahezu von Anfang an problematisiert hatte, konnte der Senat ohne eigenen Hinweis nach § 139 ZPO durchentscheiden.

Nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien sollte die Antragstellerin durch ihr Call Center für die Antragsgegnerin Verbraucher telefonisch akquirieren, die hierzu vorher keine Einwilligung gegeben hatten. Damit war der Vertrag darauf gerichtet, dass die Antragstellerin durch ihre Mitarbeiter systematisch gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1, § 3 UWG in der im Vertragszeitraum geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 2004 verstieß, wofür es genügt, wenn Inhalt der Anrufe die Vereinbarung eines Vertretertermins sein soll (BGH GRUR 1989, 753, 754).

Wie ein anderer Senat des erkennenden Gerichts bereits 1996 entschieden hat (NJW-RR 1997, 236) und was in der Literatur durchgehend genauso beurteilt wird (z.B. Armbrüster in Münchener Kommentar zum BGB 5. Auflage § 134 Rdnr. 67 mwN oder Sack in Staudinger BGB § 134 Bearb. 2003 Rdnr. 298), ist ein Vertrag nach § 134 BGB nichtig, der zur Begehung unlauteren Wettbewerbs verpflichtet („Basisvertrag“), ohne dass zwischen den verschiedenen möglichen Verstößen differenziert werden müsste.

Ob daneben auch eine von der Antragsgegnerin geltend gemachte Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten vorliegt (vgl. hierzu OLG Stuttgart aaO S. 237), kann dahingestellt bleiben.

3. Ansprüche aus § 683 BGB, also auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag, bestehen ebenfalls nicht, da die Antragstellerin die Erbringung der Dienstleistung wegen des Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG den Umständen nach nicht für erforderlich halten durfte (vgl. hierzu BGHZ 37, 258, 263f).

4. Der Antragstellerin stehen auch keine Ansprüche aus Bereicherungsrecht zu. Ihnen steht der Ausschlusstatbestand des § 817 S. 2 BGB entgegen, weil nicht nur der Antragsgegnerin ein Gesetzesverstoß zur Last fällt, sondern auch der Antragstellerin.

a. Zwar verlangt die Rechtsprechung über den Gesetzesverstoß hinaus zusätzlich, dass der Leistende vorsätzlich gegen das Gesetzesverbot verstoßen hat. Ein solcher Vorsatz ist aber bereits dann anzunehmen, wenn er sich der Einsicht in die Gesetzeswidrigkeit leichtfertig verschließt (Sprau in Palandt BGB 67. Auflage § 817 Rdnr. 17). Dies ist angesichts der ständig in den Medien präsenten, bereits jahrzehntelangen Versuche der Rechtsprechung, der unlauteren Telefonwerbung Herr zu werden, ohne weiteres anzunehmen.

b. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Einschränkung des § 817 S. 2 BGB (Sprau aaO Rdnr. 18) greifen vorliegen nicht. Insb. ist die vorliegende Konstellation nicht damit vergleichbar, dass dem unrechtmäßigen Verleiher von Arbeitskräften wenigstens ein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Entleiher zugesprochen wurde, soweit er die verliehenen Arbeitskräfte bereits entlohnt hatte (vgl. hierzu BGHZ 75, 299, 302ff). So stehen bei der Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags keine sozialpolitische Zwecke im Vordergrund, die dazu zwingen würden, wie im Bereich des Arbeitnehmerüberlassungsrechts Rücksicht darauf zu nehmen, dass der Streit zwischen Ver- und Entleiher nicht über das bereicherungsrechtliche Dreieck unter Einbeziehung der Arbeitnehmer erfolgt, deren Arbeitserbringung an sich nicht zu beanstanden ist. Vielmehr ist gerade die Arbeit der Mitarbeiter der Antragstellerin, nämlich die wettbewerbswidrigen Telefonanrufe, Grund für die Nichtigkeit des Vertrags zwischen den Parteien. Zudem ist der Zweck des Verbots von Cold Callings am ehesten dadurch zu erreichen, dass dem Leistenden jeder Anspruch versagt wird.

Bei dieser Sachlage muss der Frage nicht nachgegangen werden, ob den Mitarbeitern der Antragstellerin überhaupt Entlohnungsansprüche gegen diese zustanden oder ob auch diese Verträge trotz – sofern Arbeitsverhältnisse vorliegen sollten – der Grundsätze faktischer Arbeitsverhältnisse (jedenfalls insoweit) nach § 134 BGB nichtig sind, als sie in eigener Person Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG begehen sollten (vgl. dazu dass auch die Telefonisten selbst Täter sein können: Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG 8. Auflage § 8 Rdnr. 2.5 und zur Überwindung der Lehre der faktischen Gesellschaft bei verbotenen Leistungen des Arbeitnehmers: BAG BB 2005, 782, 783f).

II.

Eine Kostenentscheidung erübrigt sich (vgl. Reichold in Thomas/Putzo ZPO 29. Auflage § 127 Rdnr. 11).

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

LG Braunschweig, Urteil vom 20.05.2008, AZ: 9 O 1047/08

 

Landgericht Braunschweig
Geschäftszeichen 9 O 1047/08 (147)
verkündet am: 20.05.2008

 

Urteil

Im Namen des Volkes!

In dem Rechtsstreit

S.-T. Ltd. & Co KG, Verfügungsklägerin

gegen

Herrn Florian Th., Verfügungsbeklagter

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Stefan Richter, Dolziger Straße 35, 10247 Berlin, Geschäftszeichen: 08/00054

wegen Unterlassung

hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 20.05.2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Meyer, die Richterin am Landgericht Block-Cavallaro und die Richterin Dembowski

für Recht erkannt:

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert wird auf 20.000,–€ festgesetzt.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vom Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter) die Unterlassung geschäftsschädigender Äußerungen.

Die Klägerin bietet kostenpflichtige Servicerufnummern, SMS/MMS-Dienste und Mehrwertdienste (z. B. Erotikchats) an. Sie ist Inhaberin des Mobilfunk-Anschlusses 01784803483 (vgl. Anlage B 6). Ihr entsprechendes technisches Equipment nutzt auch die Media-com Limited &Co. KG. Allein vertretungsberechtigter Direktor der Komplementärinnen der Klägerin und der Fa. M.-C. ist jeweils Herr Cem Ö.. Die Fa. M.-C. bietet kostenpflichtige SMS-Chatpakete an. Ein entsprechender Vertragsschluss erfolgt nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Fa. M.-C., wenn der Kunde ein bestimmtes Codewort (z. B. CHAT oder FLIRT) per SMS an eine ihrer Servicerufnummern sendet und daraufhin automatisch eine sog. Willkommens-SMS als Antwort versandt wird.

Der Beklagte veröffentlichte unter der Überschrift „SMS-Paket 24“ am 19.03.2008 auf der Internetseite www.antispam.de unter dem Pseudonym „…“ den folgenden Forenbeitrag:

„Hallo, ich wurde von der Firma S.-T. angeschrieben, mit einer normalen Handynr. Als man sehr weit nach unten gescrollt hat, konnte man dann sehen, dass man 70 SMS zu je 0,85 € buchen konnte. Ich wollte natürlich nicht weiter von den SMS belästigt werden und habe geantwortet mit „Ruf mich mal an“, um den Firmennamen des Versenders herauszubekommen. Nun kam natürlich nichts. Stattdessen erhielt ich am nächsten Morgen eine SMS mit „willkommen im SMS Chat der Firma M.-C.. Vielen Dank für Ihre einmalige Buchung von 70 SMS zu a 0,85 €. AGBs whois: www.SMSPAKET24.de KEIN ABO“
Nun, ich soll das Geld bezahlen, sagt die Firma, aber ich sehe das nicht ein.
1. haben die mich zuerst angeschrieben
2. habe ich mit „Ruf mich mal an“ geantwortet, um den Firmennamen herauszubekommen, und um ein Ende der SMS Belästigung zu erwirken.
Aber laut der Firma bin ich damit einen Vertrag eingegangen!
Habe bereits Anzeige über die Online-Wache der Polizei erstattet!“
Die Klägerin behauptet, sie habe dem Beklagten keine SPAM-SMS geschickt. Insbesondere sei die vom Beklagten erwähnte erste SMS nicht in ihrem SMS-Gateway vorhanden gewesen. Der Versand der Willkommens-SMS der Fa. M.-C. erfolge aufgrund eines computergesteuerten Vorganges, der nur dann in Gang gesetzt werde, wenn jemand ein Codewort an den Mobilfunk-Anschluss der Klägerin sende.

Sie beantragt,

dem Beklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-€ zu untersagen, den Eindruck zu erwecken, die Klägerin versende unerwünschte SMSWerbenachrichten (sogenannte SPAM-SMS), so wie nachstehend durch Verbreitung der auf der Internetseite des Beklagten am 19.03.2008 um 12:37 Uhr durch den User … eingestellten Nachricht mit dem Text: „Hallo, ich wurde von der Firma S.-T. angeschrieben, mit einer normalen Handynr. (…) Nun, ich soll das Geld bezahlen, sagt die Firma, aber ich sehe das nicht ein, 1. haben die mich zuerst angeschrieben“ geschehen.

 

Der Beklagte beantragt,
den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2008 Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

Der Antrag war als unbegründet zurückzuweisen.

1.
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a)
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 824 i.V. m. § 1004 BGB.

Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass der Beklagte eine unwahre Tatsache behauptet oder verbreitet hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Behauptung des Beklagten, sie habe ihn zuerst angeschrieben, unwahr ist. Herr Ö. hat lediglich an Eides statt versichert, dass die Handynummer des Beklagten nicht in den Logfiles des SMS-Gateways der Verfügungsklägerin gespeichert sei (vgl. Anlage AST 2). Ein Versand der SMS kann dadurch aber nicht ausgeschlossen werden. Wenn schon die Willkommens-SMS versandt worden ist, weil das Computersystem der Klägerin nicht erkannt hat, dass der Beklagte kein Codewort an ihren Mobilfunk-Anschluss gesendet hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Aufzeichnung der Daten der von der Klägerin versandten SMS in ihrem Computersystem fehlerfrei funktioniert hat. Zudem sind entsprechende Listen mit den gespeicherten Nummern nicht vorgelegt worden.

Des Weiteren ist die Behauptung des Beklagten, die Klägerin versende SPAM-SMS, nicht unwahr. Als „Spam“ werden unerwünschte, in der Regel auf elektronischem Weg übertragene Nachrichten bezeichnet, welche dem Empfänger unverlangt zugestellt werden und massenhaft versandt wurden oder werbenden Inhalt haben (vgl. www.wikipedia.de/spam.). Bei der an den Beklagten versandten Willkommens-SMS handelt es sich um eine unerwünschte und unverlangt zugestellte Nachricht. Der Beklagte wollte mit seiner zuvor an den Mobilfunkanschluss der Klägerin gesendeten SMS mit dem Inhalt „Ruf mich mal an“ gerade kein SMS-Chatpaket ordern, sondern lediglich mit der Anschlussinhaberin in Kontakt treten. Da die Willkommens-SMS vom Mobilfunk-Anschluss der Klägerin versandt worden ist, ist diese selbstverständlich Absenderin, auch wenn der Inhalt der SMS der Fa. Media-com zuzuordnen ist.

b)
Die Klägerin hat ebenfalls keinen Anspruch aus § 823Abs. 1 i.V. m. § 1004 BGB i. V. m. Art. 12 GG.

Voraussetzung ist ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin. Ein solcher liegt vor, wenn der Betrieb als solcher unmittelbar beeinträchtigt wird bzw. seine Grundlagen unmittelbar bedroht werden (vgl. Sprau, in: Palandt, 67: Auflage, § 823 Rn. 128.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Der Beklagte hat unstreitig vom Mobilfunk-Anschluss der Klägerin eine SPAM-SMS erhalten. Die entsprechende Mitteilung des Beklagten im Forum der Internetseite www.antispam.deist somit inhaltlich zutreffend und zudem sachlich gehalten.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Der Streitwert war gemäß §§ 53 GKG, 3 ZPO festzusetzen.

Dr. Meyer Block Cavallaro Dembowski

AG Bonn, Urteil vom 08.05.2008 – AZ: 14 C 538/07

 

Amtsgericht Bonn
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil

In dem Rechtsstreit

des ___
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Richter, Dolziger Str. 35, 10247 Berlin,

gegen

die T-Mobile Deutschland GmbH, Landgrabenweg 151,53227 Bonn, Beklagte,
Prozessbevollmächtigter: ___

hat das Amtsgericht Bonn auf die mündliche Verhandlung vom 20.03.2008 durch den Richter am Amtsgericht ___
für Recht erkannt:

1. Der Rechtsstreit ist in der Hauptsache erledigt.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Beklagte ist Betreiberin eines Mobilfunknetzes.

Der Kläger ist selbständiger Anbieter von Bauleistungen. Am 18.03.2007 gegen
17:26:30 Uhr erhielt der Kläger unter dem auf ihn eingetragenen und von ihm zu geschäftlichen Zwecken -auch und gerade bei dringlichen Angelegenheiten genutzten
Faxanschluss mit der Nummer 030-___ ein Werbefax, in dem für die Vergabe günstiger Finanzierungsmittel geworben wurde. Aus der Kopfzeile des Telefax ergab sich als Absender eine gewisse „Ndl. Mexico“ mit der Rufnummer 0052884711123. Zudem war in dem eigentlichen Werbetext die Rufnummer 0049
(0) 171/___ als „Erstkontakt“ angegeben. Der Kläger hatte zuvor weder durch Eintrag in eine Liste noch auf sonstige Weise seine Zustimmung zum Erhalt derartiger Werbung erklärt und stand auch mit der werbenden Person in keinerlei Geschäftsbeziehung; die Telefaxsendung war für ihn unerwünscht. Der Kläger beabsichtigte daher, gegen die -seiner Ansicht nach rechtswidrige -Werbehandlung gerichtlich vorzugehen und gegen die hieran mitwirkenden Personen Unterlassungsansprüche aus den §§ 1004; 823 BGB geltend zu machen.

Um zu diesem Zweck Name und Adresse des Anschlussinhabers (beziehungsweise gegebenenfalls auch des Vertragsschließenden oder des Rechnungsempfängers) des in dem Werbefax angegebenen Mobilfunkanschlusses mit der Nummer 0171/___ zu erfragen, wandte sich der Kläger unter Berufung auf § 13a UKlaG mit anwaltlichem
Schreiben vom 11.05.2007 an die Beklagte; diese ist laut Nummernraumübersicht der Bundesnetzagentur Rufnummernbereichsinhaberin für den Bereich 0171. Eine in diesem Schreiben gesetzte Frist bis zum 21.05.2007 ließ die Beklagte verstreichen, ohne auf die Anfrage des Klägers zu reagieren. Mit einem weiteren anwaltlichen Schreiben vom 27.05.2007 forderte der Kläger die Beklagte erneut und unter Fristsetzung bis zum 01.06.2007 auf, ihm die gewünschte Auskunft zu erteilen. Auch diese Frist ließ die Beklagte verstreichen, ohne auf das Verlangen des Klägers einzugehen.

Zum Zeitpunkt des Auskunftsverlangens war dem Kläger nicht bekannt, dass sich die streitgegenständliche Rufnummer nicht (mehr) im Bestand der Beklagten, sondern jedenfalls
bis zum 24.03.2004 -im Bestand der Debitel befand. Per 25.03.2004 wurde die Rufnummer in der Folge dann offenbar zum Netzbetreiber O2 portiert, bei dem sie auch nach wie vor im Bestand ist.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte -auch wenn sich die streitgegenständliche Rufnummer zum Zeitpunkt der an die Beklagte gerichteten Anfrage nicht (mehr) in ihrem Bestand befand -ihm jedenfalls diesen Umstand hätte mitteilen müssen.
Mit Schriftsatz vom 05.06.2007, bei Gericht eingegangen am 08.06.2007 und der Beklagten zugestellt am 22.11.2007, hat der Kläger zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über den Namen und die zustellungsfähige Anschrift der Person des Auftraggebers für die Anschlusseinrichtung, der Person des Anschlussinhabers und der Person des Rechnungsempfängers jeweils bezogen auf das Vertragsverhältnis über den Mobilfunkanschluss mit der zugeordneten Rufnummer 01711 7993445 zum Zeitpunkt 18.03.2007 gegen 17:26:30 Uhr und zwar bezüglich vorbezeichneter Personen jeweils mit der Maßgabe, dass sich die zu erteilende Auskunft -sollte es sich um eine juristische Person handeln -auch auf den Namen und die zustellungsfähige Anschrift der Person des gesetzlichen Vertreters erstreckt.

Nachdem die Beklagte zunächst im Schriftsatz vom 10.01.2008 und später präzisierend unter dem 17.01.2008 mitgeteilt hat, dass sich der streitgegenständliche Anschluss nicht (mehr) in ihrem Bestand, sondern bis zum 24.03.2004 in dem der Debitei, seit dem 25.03.2004 offenbar im Bestand von O2 befinde, hat der Kläger mit Schriftsatz vom
23.01.2008, bei Gericht eingegangen am 28.01.2008, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Mit Schreiben vom 31.01.2008 -bei Gericht eingegangen am 01.02.2008 -hat die Beklagte fristgerecht der Erledigungserklärung des Klägers widersprochen.

Der Kläger beantragt daher nunmehr,

festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist und dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sich ein Auskunftsanspruch gemäß § 13a UKlaG nur gegen denjenigen richten könne, in dessen Bestand sich die Rufnummer auch tatsächlich befinde; ein Anspruch auf eine „Negativauskunft“ bestehe dagegen nicht.

 

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die im Zuge der einseitigen Erledigungserklärung erfolgte Umstellung des ursprünglichen Sachantrages auf eine Feststellungsklage als privilegierte Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO statthaft (vgl. BGH NJW 2002, 442; Anders/Gehle, 9. Auflage 2008, S. 378 Rn. 35); ein gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliches Feststellungsinteresse ist schon deshalb zu bejahen, weil die Parteien noch über die Kosten des Rechtsstreits streiten.

Die Klage ist auch begründet. Der Rechtsstreit hat mit der im Schriftsatz. vom, 10.01.2008 erfolgten (Negativ-) Auskunft seine Erledigung gefunden. Zwar war der ursprüngliche Sachantrag des Klägers auf Erteilung einer positiven Auskunft gerichtet; diesem Antrag lag jedoch die irrtümliche Annahme zugrunde, dass die streitgegenständliche Rufnummer sich auch tatsächlich im Bestand der Beklagten befinde. Da dies allerdings unstreitig nicht (mehr) der Fall ist, ist eine (negative) Auskunft dahingehend, dass sich die Rufnummer eben nicht im Bestand der Beklagten befindet, ebenfalls als erschöpfende Antwort auf die klägerische Anfrage zu werten.

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erteilung der gewünschtem Auskunft folgt aus den §§ 13a; 13 UKlaG. Danach ist grundsätzlich zunächst der geschäftsmäßige Erbringer von Telekommunikationsdiensten verpflichtet, demjenigen, der von einem anderen die Unterlassung der Übermittlung unverlangter Werbung . verlangen kann, Namen und zustellungsfähige Anschrift eines am Telekommunikationsdiensteverkehr Beteiligten mitzuteilen, sofern der Auskunftsberechtigte versichert, dass die Angaben zur Durchsetzung eines ebensolchen Anspruches benötigt werden und anderweitig nicht zu beschaffen sind. Zwischen den Parteien ist im Wesentlichen auch unstreitig, dass die Voraussetzungen der §§ 13a; 13 UKlaG vorliegen: Bei der Beklagten handelt es sich um eine geschäftsmäßige Erbringerin von Telekommunikationsdiensten, der Kläger hat ihr gegenüber glaubhaft versichert, dass er die begehrte Auskunft zur Durchsetzung ihm zustehender, entsprechender Ansprüche benötigt und die benötigten Informationen auch nicht anderweitig beschaffen kann. Entgegen der irrigen Annahme der Beklagten entfällt der aus den §§ 13a; 13 UKlaG folgende Auskunftsanspruch des Klägers auch nicht aufgrund des Umstandes, dass sich die streitgegenständliche Rufnummer nicht (mehr) im Bestand der Beklagten befindet. Vielmehr ist die Beklagte aus den §§ 13a; 13 UKlaG auch zur Erteilung einer negativen Auskunft verpflichtet.

Ein solcher Anspruch auf Erteilung einer Negativauskunft ist zwar nicht unmittelbar dem Wortlaut der §§ 13a; 13 UKlaG zu· entnehmen, folgt aber unzweifelhaft aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften. Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war es, mithilfe der Auskunftsansprüche der §§ 13 und 13a UKlaG einen effektiven Rechtsschutz für Verbraucherverbände und Verbraucher zu gewährleisten und ein Leerlaufen von Unterlassungsansprüchen gegen wettbewerbs-und lauterkeitsrechtswidrige Maßnahmen -wie zum Beispiel die unverlangte Werbung -aufgrund fehlender Informationen über die richtigen Adressaten dieser Ansprüche weitestgehend zu verhindern (vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. ~9f.; 14/9353, S. 7). Dabei betont der Gesetzgeber auch, dass die Durchsetzung solcher Ansprüche unmittelbar dem öffentlichen Interesse sowie dem Interesse der Gemeinschaft aller Unternehmen an der Einhaltung gleicher Wettbewerbsbedingungen diene (vgl. BT-Drucks. 14/6857, S.40; 71). Die in den §§ 13 und 13a UKlaG normierten Auskunftsansprüche werden dabei nicht als Einschränkung der Diensteerbringer -die ja nicht selbst Gegner der zu sichernden Unterlassungsansprüche sind -verstanden, sondern vielmehr als notwendige Maßnahme, die Diensteerbringer ihren Kunden gegenüber -deren Daten sie auf Verlangen preisgeben sollen -rechtlich abzusichern (vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 40). Bedenkt man nun, dass es vor allem im Bereich der Mobilfunknetze wegen immer häufiger werdender Portierung von Nummern immer schwieriger wird, eine Rufnummer von vorne herein einem bestimmten Netzbetreiber zuzuordnen, so muss der Auskunftsanspruch der §§ 13, 13a UKlaG -um das erklärte Ziel des Gesetzgebers, einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, zu erreichen -auch die Möglichkeit einer Negativauskunft erfassen. Ansonsten würde der Auskunftsanspruch immer dann leerlaufen, wenn der Auskunftsberechtigte nicht mit Sicherheit s~gen kann, welchem Netzbetreiber eine Rufnummer zuzuordnen ist. Dass eine solche, zuverlässige Zuordnung jedoch mittlerweile schlichtweg unmöglich ist, das zeigt gerade der hier zu entscheidende Fall: Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die streitgegenständliche Rufnummer laut NummernraumClbersicht der Bundesnetzagentur zum Rufnummernbereich der Beklagten gehört, dennoch gehört sie dort nicht mehr zum Bestand. Auf die Rufnummernportabilität· wird sogar bereits in der Nummernraumübersicht der Bundesnetzagentur hingewiesen; eine Auskunft über die Zuordnung einzelner Rufnummern erteilt die Bundesnetzagentur hingegen nicht. Dem Kläger bliebe vor diesem Hintergrund zur Durchsetzung seines Auskunftsanspruches mithin nichts anderes übrig, als sein Auskunftsbegehren gegen sämtliche Netzbetreiber zu richten und auf eine positive Auskunft zU hoffen. Für den Fall,dass er von keinem Netzbetreiber eine Rückmeldung bekäme, bliebe ihm -würde man die Möglichkeit eines negativen Auskunftsanspruches verneinen -allerdings der Gang zu den Gerichten versagt, da er ja nicht wüsste, wer tatsächlich die Rufnummer in seinem Bestand führte, gegen wen er also ausschließlich auch vorgehen könnte. Auch bei Zulassung eines negativen Auskunftsanspruches müsste der Auskunftsberechtigte zwar im ungünstigsten Falle eine Reihe von Anfragen stellen, bis er den richtigen Dienstanbieter gefunden hat; er könnte jedoch notfalls jede einzelne Anfrage auch gerichtlich durchsetzen. Nur so kann mithin ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden.

Zudem ist zu bedenken, dass dem Auskunftsverpflichteten -also hier der Beklagten durch die Zulassung eines negativen Auskunftsanspruches keinerlei Nachteil entsteht, da die eventuell im Rahmen einer Auskunftserteilung anfallenden Kosten stets gemäß § 13 Abs. 4 UKlaG vom Anspruchsberechtigten zu ersetzen sind.

Der danach gemäß §§ 13a; 13 UKlaG bestehende Auskunftsanspruch des Klägers war gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig, die vom Kläger bestimmte Frist angemessen und Klage nach der erfolglosen Mahnung und erneuter Fristsetzung geboten.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11; 711 ZPO.