OVG Koblenz, Beschluss v. 22.04.2008, Aktenzeichen 6 A 11354/07.OVG

Redaktioneller Leitsatz:

Ein Student, der mit Hauptwohnsitz in der elterlichen Wohnung und am Studienort als Nebenwohnsitz gemeldet ist, ist nicht zur Zweitwohnungssteuer heranzuziehen, weil diese Art des Wohnens in zwei Wohnungen nicht die Vermutung der besonderen steuerlichen Leistungsfähigkeit begründet.

 

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Verwaltungsrechtsstreit

– Kläger und Berufungsbeklagter –

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Stich & Kollegen, Rheinstraße 22, 76870 Kandel,

gegen

die Stadt Mainz, vertreten durch den Oberbürgermeister, Kaiserstraße 3-5, 55116 Mainz,

– Beklagte und Berufungsklägerin –

wegen Zweitwohnungssteuer

hat der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. April 2008, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Hehner
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Frey
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Beuscher
ehrenamtliche Richterin Hausfrau Hirsch
ehrenamtlicher Richter EDV-Fachmann Hoffmann

für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 11. Dezember 2007 – 3 K 318/07.MZ – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer.

In der Zeit vom 1. Juni 2005 bis 31. August 2007 bewohnte er als Student eine 31 m² große Mietwohnung im Stadtgebiet der Beklagten, für die eine Jahresnet­tomiete in Höhe von 3.400,08 € aufzuwenden war. Während seines studienbe­dingten Aufenthaltes hatte der Kläger, der über kein eigenes Einkommen verfügte und von seinen Eltern unterhalten wurde, in Mainz einen Nebenwohnsitz ange­meldet. Seinen Hauptwohnsitz behielt er in der elterlichen Wohnung in L… bei, wo ihm ein Zimmer zur Verfügung stand.

Mit Bescheid vom 14. Dezember 2005 veranlangte die Beklagte auf der Grundlage ihrer Satzung über die Erhebung der Zweitwohnungsabgabe vom 11. März 2005 (Zweitwohnungsabgabensatzung) den Kläger zu einer Zweitwohnungsabgabe in Höhe von 198,34 € für die Zeit von Juni bis Dezember 2005 und in Höhe von 340,01 € für das Folgejahr. Zu den Grundlagen der Besteuerung (sachliche und persönliche Steuerpflicht) enthält die Satzung in den §§ 1 bis 3 folgende Regelun­gen:

§ 1

Abgabengegenstand

Die Stadt Mainz erhebt eine Zweitwohnungsabgabe für das Innehaben einer Zweitwohnung im Stadtgebiet.

§ 2

Begriff der Zweitwohnung

(1) Zweitwohnung ist jede Wohnung im Sinne des Abs. 4, die zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs, insbesondere zu Erholungs-, Berufs- und Ausbil­dungszwecken

dem Eigentümer oder Hauptmieter als Nebenwohnung im Sinne des Meldege­setzes für Rheinland-Pfalz dient,

der Eigentümer oder Hauptmieter unmittelbar oder mittelbar einem Dritten entgelt­lich oder unentgeltlich überlässt und die diesem als Nebenwohnung im vorge­nannten Sinne dient oder

jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des eigenen persönlichen Lebensbedarfs oder des persönlichen Lebensbedarfs seiner Familie innehat. …

(2) Eine Wohnung dient als Nebenwohnung im Sinne des Meldegesetzes für Rheinland-Pfalz, wenn sie von einer dort mit Nebenwohnung gemeldeten Person bewohnt wird. Wird eine Wohnung von einer Person bewohnt, die mit dieser Wohnung nicht gemeldet ist, dient die Wohnung als Nebenwohnung im Sinne des Meldegesetzes für Rheinland-Pfalz, wenn sich die Person wegen dieser Wohnung mit Nebenwohnung zu melden hätte.

(3) …

(4) Wohnung im Sinne dieser Satzung ist jeder umschlossene Raum, der zum Wohnen oder Schlafen benutzt wird und von dem aus zumindest die Mitbe­nutzung einer Küche oder Kochgelegenheit sowie einer Waschgelegenheit und einer Toilette möglich ist. …

(5) …

(6) …

(7) Keine Zweitwohnung im Sinne dieser Satzung sind:

Wohnungen, die von freien Trägern der Wohlfahrtspflege aus therapeutischen Gründen entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden.

Wohnungen, die von Trägern der öffentlichen und freien Jugendhilfe entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden und Erziehungszwecken dienen.

§ 3

Persönliche Abgabenpflicht

(1) Abgabenpflichtig ist, wer im Stadtgebiet eine oder mehrere Zweitwohnungen innehat. Inhaber einer Zweitwohnung ist derjenige, dessen melderechtlichen Ver­hältnisse die Beurteilung der Wohnung als Zweitwohnung bewirken oder der Inha­ber einer Zweitwohnung im Sinne von § 2 ist.

(2) …

Gegen den Heranziehungsbescheid legte der Kläger Widerspruch ein, den der Stadtrechtsausschuss der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2007 zurückwies.

Mit seiner Klage hat der Kläger daran festgehalten, dass sich der angegriffene Steuerbescheid auf keine tragfähige rechtliche Grundlage stützen könne. Der satzungsrechtlich geregelte Steuertatbestand sei unvollständig. Es fehle an der Normierung des Tatbetandsmerkmales „Innehaben einer Erstwohnung“. Eine ent­sprechende systemkonforme Ergänzung der Satzung führe ersichtlich nicht weiter, denn sie verhindere die Entstehung des Steueranspruches, weil der abgabenpflichtige Personenkreis der Studieren­den typischerweise keine Erstwohnung innehabe.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid vom 14. Dezember 2005 in Gestalt des Widerspruchsbe­scheides vom 14. März 2007 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Begründung des Widerspruchsbescheides bezogen und ergänzend darauf hingewiesen, dass es in der verwaltungsrechtlichen Rechtspre­chung durchaus gebilligt werde, wenn Studenten, die in der elterlichen Wohnung ein Zimmer benutzten und dort ihre Hauptwohnung hätten, am Studienort wegen ihrer Nebenwohnung zur Zweitwohnungssteuer veranlagt werden.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 11. Dezember 2007 nach dem Klage­antrag erkannt. Der angegriffene Abgabenbescheid sei rechtswidrig. Er ermangele einer zureichenden satzungsrechtlichen Grundlage, denn dort bleibe offen, welche rechtlichen Anforderungen an eine Erstwohnung zu stellen seien. Diese Lücke könne auch nicht durch Auslegung der Satzungsbestim­mungen geschlossen werden, weil damit zulasten des Personenkreises, dem der Kläger angehöre, die verfassungsrechtlich vorgegebenen Grenzen der Typisie­rungsfreiheit überschritten würden. Ausschlaggebendes Merkmal der Aufwand­steuer sei der Konsum in Form eines äußerlich erkennbaren Zustandes, für den finanzielle Mittel verwendet werden. In diesem konsumbedingten Aufwand komme im Regelfalle die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck. Dies gelte frei­lich nicht für Studierende, die am Hochschulort zu Studienzwecken eine Neben­wohnung vorhielten, im Übrigen aber vorwiegend Wohnraum in der elterlichen Wohnung als Teil der Unterhaltsleistung nutzten. Der dadurch hervorgerufene Gleichheitsverstoß sei auch nicht durch die Befugnis des Satzungsgebers zur Typisierung und Pauschalierung zu rechtfertigen, denn diese Regelungstechniken seien an Voraussetzungen geknüpft, die hier nicht vorlägen.

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelas­sene Berufung eingelegt. Damit tritt sie der Rechtsauffassung des Verwaltungsge­richts entgegen, dass der zweitwohnungsrechtliche Steuertatbestand eine satzungsrechtliche Regelung bezüglich des Merkmales „Innehabung einer Erst­wohnung“ erfordere. Es genüge eine normative Aussage zur „Hauptwohnung“. Für eine Veranlagung zur Zweitwohnungssteuer reiche das Innehaben einer Zweit­wohnung aus, weil dies typischerweise die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zum Ausdruck bringe. Da das Innehaben einer Erstwohnung aufwandssteuerrechtlich neutral sei, genüge es, wenn sich der Steuertatbestand mit dem Begriff der Zweitwohnung sowie deren Innehabung auseinandersetze. Dies sei hier geschehen. Nicht zu folgen sei dem Verwaltungsgericht auch darin, dass der „Inhaber einer Erstwohnung“ über diesen Gegenstand verfügungsbefugt sein müsse. Der Begriff des „Innehabens“ lasse vielmehr die tatsächliche Verfü­gungsbefugnis ausreichen. Die in der Rechtsprechung hierzu verschiedentlich zum Ausdruck gebrachten abweichenden Auffassungen bezögen sich auf eine andere als die im vorliegenden Fall einschlägige Satzungslage. Soweit das Verwaltungs­gericht schließlich einen Verstoß der Satzung gegen Art. 3 GG annehme, fehle es an einer nachvollziehbaren Begründung. Die Grenzen der abgabenrechtlichen Typisierungsfreiheit des Satzungsgebers seien gewahrt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 11. Dezember 2007 – 3 K 318/07.MZ – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und weist ergänzend auf das aufschlussreiche Beispiel der Universitätsstadt Landau/Pfalz hin. Sie habe jüngst die Zweitwoh­nungssteuer wieder abgeschafft, weil diese Abgabe kein taugliches Instrument darstelle, um studentische Einwohner zur Anmeldung eines Hauptwohnsitzes im Stadtgebiet zu veranlassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze in der Gerichtsakte ver­wiesen. Dem Senat lagen je 1 Heft Verwaltungs- und Widerspruchsakten sowie die Akte des Beschwerdeverfahrens 6 B 11579/06.OVG vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden. Auf diese Unterlagen wird gleich­falls Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Zweitwohnungssteuerbescheid und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid zu Recht aufgehoben. Beide Verwaltungsentscheidungen sind rechtswidrig, denn sie stützen die Steuerpflicht auf eine satzungsrechtliche Grundlage, die mit den Vorgaben des höherrangigen Rechtes nicht in Einklang steht. Hierdurch wird der Kläger in seinen Rechten ver­letzt, weil ein Eingriffsakt, der so wie die hier in Rede stehende Besteuerung ohne hinreichende gesetzliche Ermächtigung erlassen wird, das Grundrecht der allge­meinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG missachtet.

Die in der Zweitwohnungsabgabensatzung der Beklagten vom 11. März 2005 (nachfolgend abgekürzt: ZwStS) geregelten Grundlagen der Steuerpflicht wider­sprechen höherrangigem Recht.

1.

Dies ist freilich nicht schon deshalb der Fall, weil der Beklagten die Regelungszu­ständigkeit fehlte. Vielmehr ist die Beklagte nach Maßgabe der §§ 5 Abs. 2 Satz 1, 2 Abs. 1 Satz 1 des Kommunalabgabengesetzes vom 20. Juni 1995 (GVBl. S 175) als Gemeinde grundsätzlich befugt, örtliche Aufwandssteuern aufgrund einer Satzung zu erheben, solange und soweit diese nicht bundesrechtlich geregelten Steuern gleichartig sind. Mit dieser Regelung hat der Landesgesetzgeber die ihm kraft Bundesrechts (Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG) für die identische Materie (örtli­che Verbrauch- und Aufwandsteuern) eingeräumte Rechtssetzungsbefugnis an die Kommunen weitergereicht, deren Sache es damit ist, geeignete Anwen­dungsfälle für steuerbaren Aufwand zu finden.

Einen solchen Anwendungsfall sieht die höchstrichterliche Rechtsprechung u.a. im Vorhalten einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf, weil ein derartiger Sachverhalt im Regelfall auf das Vorhandensein wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit hindeutet (so BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 – 2 BvR 1275/79 – BVerfGE 65, 325 ff. [345]; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1979 – VII C 53.77 – BVerwGE 58, 230 ff.; Urteil vom 12. April 2000 – 11 C 12.99 – BVerwGE 111, 122 ff.). Da ein solcher Aufwand auch örtlich radiziert ist, weil er an eine örtli­che Gegebenheit, nämlich an eine im Gemeindegebiet belegene Sache anknüpft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2003 – 9 B 102.03 – juris) und die Zweitwohnungssteuer mit bundesgesetzlich geregelten Steuern nicht gleichartig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 a.a.O., S. 340 f.; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1979 a.a.O., S. 241 ff.; BFH, Urteil vom 5. März 1997 – II R 28/95 – NVwZ-RR 1998, 329 f. m.w.N.), greift die aus Art. 105 Abs. 2a GG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 KAG ableitbare doppelte Delegationsermächtigung zugunsten der Gemeinde ein. Hiervon hat die Beklagte mit ihrer ZwStS aber keinen fehler­freien Gebrauch gemacht.

2.

Es ist schon zweifelhaft, ob die begrifflichen Kriterien der Steuer im Regelungs­gefüge der Satzung hinreichend verwirklicht sind. Dabei spielt allerdings keine Rolle, dass die Satzung den Begriff der Steuer durchgängig vermeidet und statt­dessen von einer Abgabe spricht. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 KAG bilden nämlich die von den kommunalen Gebietskörperschaften erhobenen Steuern einen Unterfall der Kommunalabgaben. Um einer solchen Abgabe die Rechtsqualität einer Steuer zu vermitteln, müssen jedoch die Begriffsmerkmale des § 3 Abs. 1 AO auf den Abgabentatbestand zutreffen, dieser insbesondere auf die „Erzielung von Einkünften“ angelegt sein. Zum Zweck der Abgabenerhebung lässt sich zwar dem Satzungstext kein Hinweis entnehmen, doch vermittelt die von der Beklagten vorgelegte Beschlussvorlage ihrer Verwaltung vom 16. Februar 2005 zur Einführung der Zweitwohnungssteuer ab 1. Juni 2005 insoweit hinreichenden Aufschluss. Die Zweitwohnungssteuer bildet danach ein Instrument zur substan­ziellen Vermehrung der Zahl der mit Hauptwohnsitz in Mainz gemeldeten Einwohner, weil davon sowohl der gemeindliche Anteil an der Einkommenssteuer als auch die Transferzahlungen im Rahmen des kommunalen Finanzausgleiches abhängig sind. Bei einer Anzahl von rund 19.000 mit Nebenwohnsitz angemeldeten Perso­nen veranschlagte die Beklagte den durch die Zweitwohnungssteuer zu erwarten­den „Ummeldeeffekt“ auf wenigstens 9.000 Personen, wodurch sich beispielsweise für das Jahr 2004 ein fiktiver Mehrbetrag an Schlüsselzuweisungen in Höhe von 3,8 Millionen Euro errechnet hätte. Diese Überlegungen offenbaren, dass die Zweitwohnungssteuer primär in den Dienst eines melderechtlichen Lenkungszwecks gestellt wurde und mit diesem seinerseits mittelbare haushaltswirtschaftliche Refinanzie­rungsstrategien verfolgt wurden. Die so angelegte Zweitwohnungssteuer steht damit erkennbar in einem Zielkonflikt zwischen lenkungszweckdienlicher Tatbe­standsvermeidung und fiskalzweckdienlicher Tatbestandsverwirklichung, denn je mehr Hauptwohnsitze im Stadtgebiet der Beklagten angemeldet werden, umso stärker gehen die Einnahmen aus der Zweitwohnungssteuer zurück.

Ein solches Zusammentreffen von konträren Zweckvorgaben bewirkt unter kom­petenzrechtlichen Gesichtspunkten nicht schon als solches die Unzulässigkeit der steuerlichen Regelung. Vielmehr lässt es § 3 Abs. 1 2. Halbsatz AO zu, dass die Erzielung von Einnahmen Nebenzweck sein kann, wenn durch diese Art der Zweckverknüpfung die Rechtsordnung nicht in sich widersprüchlich wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 7. Mai 1998 – 2 BvR 1991/95 – BVerfGE 98, 106 [117 ff.]; BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2003 – 9 B 102.03 – juris). Ob dieser Effekt mit der ZwStS der Beklagten vermieden worden ist, erscheint allerdings fraglich. Gegenläufige Normsignale unter steuerrechtlichen und melderechtlichen Aspekten konnten für den Bürger nur dann ausbleiben, wenn die Grundannahme der Beklagten zuträfe, dass der weitaus größte Teil der mit Nebenwohnsitz gemelde­ten Einwohner, insbesondere die Mehrzahl der so registrierten Studierenden, in Wahrheit im Stadtbezirk einen Hauptwohnsitz unterhält. Für einen solchen melderechtlichen Missstand gibt es jedoch keinen schlüssigen Nachweis, denn nach den Darlegun­gen ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung des Senats konnte und wollte die Beklagte nicht verifizieren, ob die seit dem Jahre 2005 vollzogenen rund 13.000 Ummeldungen, das betrifft 2/3 aller im Jahre 2004 registrierten Nebenwohn­sitze, den Anforderungen des materiellen Melderechts (§ 12 MRRG; § 16 MG) heute in höherem Maße entsprechen als vorher. Insbesondere für die Vielzahl der Studierenden gilt, dass es keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts gibt, wonach ein lediger Student während seines Studiums vorwiegend seine Wohnung am Studienort benutzt (so BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 1991 – 1 C 24.90 – BVerwGE 89, 110 ff.) und deshalb dort mit Hauptwohnsitz gemeldet sein müsste.

Von daher liegt die Vermutung nicht völlig fern, dass das seit 1. Juni 2005 zu beobachtende Ummeldeverhalten weniger vom Streben nach Melderechtskonfor­mität als von der Absicht der Steuervermeidung beherrscht war. Dem hält die Beklagte jedoch mit gewissem Recht entgegen, dass eine exakte Quantifizierung der Ummeldefälle nach ihren scheinbar melderechtlich problematischen und ihren steuerrechtlich korrekten Bestandteilen nicht möglich ist. Mit der ZwStS seien jedenfalls keine melderechtswidrigen Lenkungszwecke verfolgt worden, so dass dadurch auch keine die steuerrechtliche Normsetzungsbefugnis gefährdenden widersprüchlichen Elemente in die Rechtsordnung hineingetragen worden seien. Die nach allem verbleibenden Zweifel, ob die Beklagte mit der ZwStS von ihrer steuerrechtlichen Normierungsbefugnis zulässigerweise Gebrauch gemacht hat, können jedoch letztlich offen bleiben. Denn selbst wenn der Beklagten insoweit zu folgen wäre, müsste die Satzung aus anderen Gründen rechtlich beanstandet werden.

3.

Die Bestimmungen über die sachliche Zweitwohnungssteuerpflicht entsprechen nicht den Vorgaben des höherrangigen Rechts. Sie lösen sich nämlich in ihrer tatbestandlichen Anlehnung an das Melderecht von den Kriterien des Aufwandsteuerrechts und bewirken damit eine gesetzlich nicht legitimierte Ausweitung der Zweitwohnungssteuerpflicht. Steuergegenstand und damit Bezugspunkt der sachlichen Steuerpflicht ist nach § 1 ZwStS „das Innehaben einer Zweitwoh­nung im Stadtgebiet“. Die begrifflichen Vorstellungen des Satzungsgebers zur Wohnung finden sich dabei in § 2 Abs. 4 Satz 1 ZwStS, während er sich zu den Merkmalen, die eine Wohnung als Zweitwohnung qualifizieren, in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZwStS äußert.

a)

Das Sachsubstrat der Zweitwohnungssteuer ist die Wohnung. Als solche bestimmt die Satzung jeden umschlossenen Raum, der zum Wohnen oder Schlafen benutzt wird und von dem aus zumindest die Mitbenutzung einer Küche oder Kochgelegenheit sowie einer Waschgelegenheit und einer Toilette möglich ist (§ 2 Abs. 4 Satz 1 ZwStS). Mit dieser Definition lehnt sich der Satzungsgeber, soweit die Benutzung des Raumes zum Wohnen und Schlafen in Rede steht, an die Begriffsbestimmung der Wohnung in § 11 Abs. 5 Satz 1 MRRG in der Neufassung der Bekanntgabe vom 19. April 2002 (BGBl I S. 1342) an, geht aber mit der Forde­rung nach einem Mindestmaß an Ausstattung, insbesondere nach bestimmten weiteren Mitbenutzungsgelegenheiten darüber hinaus. Damit bewegt sich die Beklagte noch innerhalb der Grenzen ihrer satzungsrechtlichen Definitionsgewalt. Denn das Aufwandsteuerrecht gibt zum Wohnungsbegriff keine positiven Merkmale vor, sondern deutet lediglich begriffsschädliche Elemente an. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts würde nämlich eine Wohnung ohne Küche oder ohne Wohnraum oder ohne jegliche Sanitäreinrichtung schon dem Wohnungsbeg­riff nicht genügen (so Beschluss vom 21. April 1997 – 8 B 87 und 88.97 – juris). Weitergehende Anforderungen an den Zuschnitt und an die Beschaffenheit der Räumlichkeit dürfen mithin satzungsrechtlich vorgegeben werden (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 20. März 2002 – 2 L 136/00 – NVwZ-RR 2002, 528 f.), sind jedoch begrifflich nicht geboten, weil schon das Vorhalten einer über die vorbezeichnete Mindestausstattung verfügenden Wohnung steuerbaren Aufwand darstellen kann, sofern es sich hierbei um eine Zweitwohnung handelt.

b)

Eine Wohnung nach § 2 Abs. 4 Satz 1 ZwStS hat die Rechtsqualität einer Zweit­wohnung, wenn die begrifflichen Anforderungen des § 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZwStS hierauf zutreffen. Die ist nach den ersten beiden Tatbestandsalternativen des § 2 Abs. 1 ZwStS der Fall, wenn die Wohnung ihrem jeweiligen Inhaber zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs als Nebenwohnung im Sinne des Meldegesetzes für Rheinland-Pfalz, d.h. als weitere Wohnung neben der registrierten Hauptwoh­nung dient. Um die dienende Funktion zu erfüllen, muss die Wohnung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 ZwStS von einer dort mit Nebenwohnung gemeldeten Person bewohnt werden. Aus der Zusammenschau beider satzungsrechtlicher Maßstäbe folgt, dass der Satzungsgeber jeder melderechtlich als Nebenwohnung registrier­ten Wohnung, sofern sie vom Anmeldenden bewohnt wird, ohne Weiteres die Eigenschaft einer Zweitwohnung beilegt. Dies tut er nach § 2 Abs. 1 3. Alternative ZwStS i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 2 ZwStS auch für melderechtlich nicht registrierte Wohnungen, die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des eigenen persönlichen Lebensbedarfs innehat und die nach Maßgabe von § 16 Abs. 4 MG als Nebenwohnung zu mel­den gewesen wären. Damit hängt die sachliche Zweitwohnungssteuerpflicht zum einen von melderechtlichen Kriterien, nämlich von der formell vollzogenen Mel­dung oder von der materiellen Pflicht zur Meldung einer Nebenwohnung ab. Letzteres setzt nach § 12 Abs. 1 Satz 1 MRRG bzw. § 16 Abs. 1 MG eine Plurali­tät von Wohnungen voraus, die untereinander in dem von § 12 Abs. 2 MRRG bzw. § 16 Abs. 2 MG vorgegebenen Funktionszusammenhang von Haupt- und Neben­wohnung stehen müssen. Neben diesen rein normativen Kriterien wird der satzungsrechtlich ausgeformte Tatbestand der sachlichen Zweitwohnungssteuer­pflicht vom Vorliegen tatsächlicher Gegebenheiten wie der faktischen Benutzung der Nebenwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs gekennzeich­net.

c)

Zur Grundlage eines entsprechenden Steuerbescheides kann eine so ausgestal­tete sachliche Zweitwohnungssteuerpflicht wegen des Gesetzesvorbehaltes der Besteuerung aber nur gemacht werden, wenn sie zugleich den bundesrechtlichen Anforderungen des Aufwandsteuerrechtes entspricht. Letztere werden zwar in Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG nicht positiviert, sondern still­schweigend vorausgesetzt, doch sind sie durch eine feststehende höchstrichterli­che Rechtsprechung (vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Dezember 1983 – 2 BvR 1275/79 – BVerfGE 65, 325 ff. [346] und Beschluss vom 11. Oktober 2005 – 1 BvR 1232/00 – NJW 2005, 3556 [3557]; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1979 – VII C 33.77 – BVerwGE 58, 230 ff.; Urteil vom 29. November 1991 – 8 C 107.89 – NVwZ 1992, 1098 f.; Urteil vom 30. Juni 1999 – 8 C 6.98 – BVerwGE 109, 188 ff.; Urteil vom 12. April 2000 – 11 C 12.99 – BVerwGE 111, 122 ff.; Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – NVwZ 2002, 728 f.; Urteil vom 16. Mai 2007 – 10 C 1.07 – NVwZ 2008, 91 f.) hinreichend konkretisiert.

Aufwandsteuern im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG erfassen danach nur den besonderen über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehen­den Aufwand für die persönliche Lebensführung. Sie sollen damit die in der Ein­kommensverwendung für den persönliche Lebensbedarf zum Ausdruck kom­mende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erfassen, in dem sie an das Halten eines Gegenstandes oder an einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand anknüpfen. Die Aufwandsteuer ist sonach eine Steuer auf die Einkommensver­wendung, die einen die besondere Leistungsfähigkeit indizierenden Konsum belastet, weil darin die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in der Regel zum Ausdruck kommt. Der kumulierte Aufwand für den persönlichen Lebensbe­darf legitimiert eine Aufwandsteuer freilich nicht für sich allein. Um den Aufwand zu einem steuerbaren zu machen, darf es sich dabei nicht nur um einen „besonde­ren“, die elementaren Lebensbedürfnisse übersteigenden Aufwand handeln (so bereits BVerwG, Urteil vom 29. November 1991 – 8 C 107.89 – NVwZ 1992, 1098 f.), sondern er setzt im Sinne eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmales weiter voraus, allein vom Konsumwillen des Steuerpflichtigen veranlasst zu sein (so BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 – 10 C 1.07 – NVwZ 2008, 91 f.), so dass letzterer die freie Wahl haben muss, ob er den Aufwand betreibt oder ihn unterlässt. Nur wenn dies der Fall ist, kommt es im Sinne des Beschlusses des Bundesverfas­sungsgerichts vom 6. Dezember 1983 – 2 BvR 1275/79 – BVerfGE 65, 325 ff. [347] nicht darauf an, von wem und mit welchen Mitteln der Aufwand finanziert wird (so BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007, a.a.O. S. 91). Das bedeutet, dass es an einem steuerbaren Aufwand für die persönliche Lebensführung fehlt, wenn der Aufwand in Erfüllung einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht betrieben wird. Steuern sind nämlich ihrer Rechtsnatur nach Grundpflichten, die mit Eingriffen in Freiheit und Eigentum verbunden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 1994 – 1 BvL 19/90 – BVerfGE 91, 207 [221]; Beschluss vom 18. Januar 2006 – 2 BvR 2194/99 – BVerfGE 115, 97 [110 ff.]) und deren Erhebung hier begriffsnotwendig ein Gebrauchmachen von Konsumfreiheit voraussetzt.

Die Zweitwohnungssteuer stellt einen speziellen Anwendungsfall der vorstehend gekennzeichneten Aufwandsteuer dar, denn das Innehaben einer weiteren Woh­nung für den persönlichen Lebensbedarf (Zweitwohnung) neben der Erstwohnung (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 2000 – 11 C 12.99 – BVerwGE 111, 122 ff. [125]) ist ein besonderer Aufwand, der gewöhnlich die Verwendung von finanziellen Mit­teln erfordert und wegen seiner Kumulierung in der Regel wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck bringt. Begriffskonstitutives Merkmal der Zweit­wohnungssteuer ist daher das Wohnen des Steuerschuldners in zwei Wohnungen (so BVerwG, Urteil vom 27. September 2000 – 11 C 4.00 – NVwZ 2001, 439 f.), genauer gesagt die Pluralität und die Chronologie der wohnungsspezifischen Auf­wandsbetätigung. Aufwandsteuerrechtlich gibt es daher ohne Erstwohnung ebenso wenig eine Zweitwohnung, wie es eine melderechtliche Hauptwohnung ohne eine entsprechende Nebenwohnung geben kann. Als weiteres Erfordernis muss hinzutreten, dass der wohnungsspezifische Doppelaufwand das Ergebnis von Konsumfreiheit darstellt. Denn wer so wie z.B. der Heimuntergebrachte gehalten ist, eine weitere Wohnung vorzuhalten, verwirklicht insoweit nicht sein persönliches Konsumbelieben. Die besondere steuerrechtliche Qualität dieses „Wohnungsaufwandes“ erkennt auch die ZwStS der Beklagten an, indem sie in § 2 Abs. 7 die von Trägern der Wohlfahrtspflege bzw. von Trägern der öffentlichen und freien Jugendhilfe zur Verfügung gestellten Wohnungen von der sachlichen Zweitwohnungssteuerpflicht ausdrücklich ausnimmt.

d)

Gemessen an diesen aufwandsteuerrechtlichen Vorgaben erweist sich der satzungsrechtliche Tatbestand der sachlichen Zweitwohnungssteuerpflicht als defizitär. Dies gilt allerdings nicht schon für den Begriff der Wohnung, weil das Steuerrecht insoweit keinen klar definierten Maßstab vorgibt und der satzungs­rechtlich in § 2 Abs. 4 ZwStS gewählte jedenfalls einen hinreichenden Konnex zum Aufwandsbegriff erkennen lässt.

Der in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 ZwStS melderechtlich verfremdete Zweitwohnungs­begriff deckt sich hingegen mit dem des Steuerrechtes nur in Bezug auf die Merkmale Plura­lität der Wohnungen bzw. Kumulation des wohnungsspezifischen Aufwandes. Denn sowohl nach den Kriterien des Melderechtes als auch nach denen des Steuerrechtes kommt es zur Erfüllung der Steuerpflicht darauf an, dass der Steu­erpflichtige sein Wohnbedürfnis mehrfach deckt, wobei allerdings nur die der Elementardeckung nachfolgenden besonderen Aufwendungen steuerlich relevant werden (so BVerwG, Urteil vom 29. November 1991 – 8 C 107.89 – NVwZ 1992, 1098 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daraus aber nicht gefolgert werden, dass das Vorhandensein einer Erstwohnung für den Steuertatbestand begrifflich belanglos sei, da die Zweitwohnung erst aus der Bezogenheit auf die Erstwohnung ihre gegenständliche Konturierung erfährt.

Abgesehen von dieser Übereinstimmung sind die Begriffspaare Erst-, Zweitwoh­nung bzw. Haupt-, Nebenwohnung aber gegenständlich nicht weiter koordiniert. Im Ver­hältnis der melderechtlichen Begriffe Haupt- bzw. Nebenwohnung herrschen näm­lich die Kriterien der Funktionalität und der Reversibilität vor, denn der melderecht­lich begriffsprägende Maßstab des „Schwerpunktes der Lebensbeziehungen des Einwohners“ ist wegen seiner Zweckabhängigkeit naturgemäß Veränderungen unterworfen. Er kann, wie der vorliegende Sachverhalt belegt, in seiner zweckge­steuerten Dynamik sich sogar umkehren, indem die melderechtliche Hauptwohnung zur Nebenwohnung wird und umgekehrt. In Anbetracht der Tatsache, dass die Zweitwohnungssteuer nicht flächendeckend vereinzelt eingeführt ist, hat es der Steuerpflichtige damit in der Hand, mit den Mitteln des Melderechtes die Steuerpflicht zu vermei­den, selbst wenn er einen gesteigerten wohnungsspezifischen Aufwand betreibt.

Im Gegensatz dazu wird das Verhältnis der steuerrechtlichen Begriffe Erst– und Zweitwohnung durch eine in der chronologischen Abfolge der Aufwandsverwirkli­chung liegende Statik bestimmt. Die Erstwohnung behält hiernach diesen ihren Charakter bei und bleibt stets steuerfrei, während die Zweitwohnung grundsätzlich steuerbelastet bleibt, solange das Tatbestandsmerkmal des kumulierten wohnungsspezifischen Aufwandes darauf zutrifft. Diese immanente Logik des steuer­rechtlichen Zweitwohnungsbegriffs ist bei einer Ausrichtung der sachlichen Zweit­wohnungssteuerpflicht am melderechtlichen Begriff der Nebenwohnung nicht zu gewährleisten. Das hat zur Folge, dass der gegenständliche Anwendungsbereich der Zweitwohnungssteuerpflicht je nach ihrer steuerrechtli­chen oder ihrer melderechtlichen Anknüpfung enger oder weiter ausfällt.

Auch vom Charakter der Aufwandsbetätigung ist es nicht einerlei, ob der Begriff der Zweitwohnung steuerrechtlich oder melderechtlich ausgerichtet ist. Wie oben bereits dargelegt, darf nämlich nur ein solcher Aufwand steuerrechtlich erfasst werden, der ausschließlich vom freien Willen des Aufwendenden veranlasst ist. Im Gegensatz dazu kommt es im Melderecht wegen seiner Indifferenz zum Auf­wandsbegriff auf die Willensqualität desjenigen, der den Rechtsakt der Registrie­rung mehrerer Wohnungen veranlasst, ersichtlich nicht an. Jede melderechtlich registrierte Nebenwohnung verkörpert daher steuerbaren Aufwand, selbst wenn ihre Nutzung unentgeltlich ist (§ 2 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative ZwStS) oder in Wahrnehmung einer Pflicht bzw. Obliegenheit des Nutzers geschieht. Dass dadurch der gegenständliche Anwendungsbereich der Zweitwohnungssteuer tendenziell erweitert wird, bedarf keiner näheren Darlegung. Jede melderechtlich registrierte oder registrierungs­bedürftige Nebenwohnung gilt nämlich als Zweitwohnung, während die Zweitwohnungen im steuerrechtlichen Sinn allenfalls eine Teilmenge davon bilden. Daraus erhellt, dass die in der Satzung der Beklagten gere­gelte Abgabe sowohl hinsichtlich des Begriffs der Zweitwohnung als auch hinsicht­lich des Aufwandbegriffs die in Art. 105 Abs. 2a GG vorgegebenen Begrenzungs­kriterien der Aufwandsteuer nicht hinreichend beachtet.

e)

Die damit zusammenhängenden satzungsrechtlichen Mängel haben zugleich einen Verstoß der sachlichen Zweitwohnungssteuerpflicht gegen den abgaben­rechtlichen Gesetzesvorbehalt zur Folge. § 1 Abs. 1 KAG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 KAG bindet nämlich die steuerrechtliche Regelungskompetenz der Gemeinden an die Maßgaben dieses Gesetzes, wodurch der steuerliche Eingriff parlamentarisch legitimiert und zugleich limitiert wird (vgl. dazu Gröpl, Staatseinnahmen und Staatsausgaben im demokratischen Verfassungsstaat, AÖR 133, 2008, S. 3 ff. [8 ff.]). Dieser Begrenzungsfunktion wird die Satzung aber nicht gerecht, denn inso­weit, als sie sich von der Terminologie des Aufwandsteuerrechtes löst und sich am Melderecht orientiert, weitet sie die Steuerpflicht über den gesetzlichen Rahmen aus. Sie unterwirft nämlich Wohnungen der sachlichen Zweitwohnungssteuer­pflicht, die nach den Maßstäben des Aufwandsteuerrechtes nicht steuerbar wären.

f)

Aus diesem Grund befindet sich die vom melderechtlichen Nebenwohnungsbegriff geprägte sachliche Zweitwohnungssteuerpflicht auch nicht in Einklang mit dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 43, 101 [106]; 76, 1 [50 f.]). Die melderechtliche Begrifflichkeit stellt nämlich kein geeignetes Mittel zur zweckentsprechenden Ausgestaltung des Steuertatbestan­des dar (a.A. BFH, Urteil vom 5. März 1997 – II R 28/95 – BFHE 182, 243 ff. = NVwZ-RR 1998, 329 ff.). Denn dessen Funktion erschöpft sich nicht in der Förde­rung des Fiskalzwecks, sondern sie setzt weiter voraus, dass die Einnahmeerzie­lung steuergesetzlich legitimiert ist. Dies kann sie indessen nur sein, wenn der satzungsrechtlich geregelte Steuertatbestand an den normativen Vorgaben des Steuerrechtes, hier des Aufwandsteuerrechtes, hinreichend orientiert ist. Letzteres ist aber nicht der Fall, denn die melderechtliche Ausgestaltung des Steuertatbestan­des durch den Satzungsgeber hebt die in den Begriffen des Aufwandsteuerrechtes angelegte Begrenzungsfunktion zwangsläufig auf, denn sie fragt weder nach der Reihenfolge der Aufwandsbetätigung noch nach der hinter ihr stehenden Willensrichtung.

g)

Dieses Ergebnis kann die Beklagte nicht mit dem Hinweis auf die formale steuerli­che Gleichbehandlung aller Nebenwohnungen und die ihr als Satzungsgeber zukommende Gestaltungsfreiheit, insbesondere mit ihrer abgabenrechtlich aner­kannten Befugnis zur Typisierung und Pauschalierung rechtfertigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 1995 – 8 N 3.93 – Buchholz 401.84 Nr. 75 m.w.N.). Zwar können die mit dieser Regelungstechnik verbundenen Härten durch Erwägungen der Verwaltungsvereinfachung und Verwaltungspraktikabilität gerechtfertigt sein, wenn davon nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen wird und die Benachteiligung nicht sehr intensiv ist (vgl. BVerfGE 26, 265 [275 f.]; 103, 392 [397]); doch darf die in Rede stehende Gestaltungsfreiheit nicht dazu heran­gezogen werden, den gesetzlichen Handlungsrahmen des Normgebers zu erwei­tern (so BVerwG, Urteil vom 29. September 2004 – 10 C 3.04 – NVwZ 2005, 332 ff.). Darauf läuft der Einwand der Beklagten im Ergebnis aber hinaus. Denn die Anknüpfung der sachlichen Zweitwohnungssteuerpflicht an das Melderecht ent­hebt die Steuerverwaltung nicht nur davon, das Vorliegen eines besonderen steu­erlichen Aufwandes im Zusammenhang mit dem Vorhalten einer weiteren Woh­nung konkret festzustellen, sondern sie erstreckt die Steuerpflicht – von den Anwendungsfällen des § 2 Abs. 7 ZwStS einmal abgesehen – auf alle gemeldeten Nebenwohnungen bzw. auf die als solche meldepflichtigen Objekte, selbst wenn die Voraussetzungen des steuerrechtlichen Aufwandsbegriffs insoweit nicht erfüllt werden. Dies führt, wie oben schon dargelegt wurde, zu einer gesetzlich nicht legitimierten Ausweitung der sachlichen Zweitwohnungssteuerpflicht.

h)

Indem der Satzungsgeber in § 2 Abs. 7 ZwStS bestimmte Arten von Wohnungen ausdrücklich von der sachlichen Zweitwohnungssteuerpflicht ausnimmt, obwohl es sich auch hierbei um Nebenwohnungen im Sinne des Melderechts handelt, diskri­miniert er damit die studentische Nebenwohnung und verletzt so Art. 3 Abs. 1 GG. Vom systematischen Ansatz des Melderechtes gibt es nämlich keinen einleuchtenden Grund, die Zweitwohnungen gemäß § 2 Abs. 1 ZwStS und die nach § 2 Abs. 7 ZwStS mit unterschiedlichen steuerlichen Rechtsfolgen zu belegen.

Werden allerdings die dem therapeutischen Wohnen dienenden Nebenwohnungen nach Maßgabe von § 2 Abs. 7 ZwStS aus dem Regime des Melderechts heraus­genommen und aufwandsteuerrechtlich privilegiert, dann darf die studentische Nebenwohnung (§ 2 Abs. 1 ZwStS) nicht abweichend behandelt werden, weil auch sie nach diesem Maßstab nicht steuerbar ist. In beiden Fällen entspringt nämlich der Aufwand für die weitere Wohnung nicht dem freien Belieben des Wohnungsinha­bers, sondern er steht im Zusammenhang mit der Erfüllung rechtlicher oder sittli­cher Pflichten. Denn ebenso wenig wie der Hilfsbedürftige steuerbaren Aufwand hervorruft, wenn er sich darum bemüht, seine Autonomie in einem therapeuti­schen Wohnumfeld zurückzugewinnen, tut dies der Studierende, wenn er am Stu­dienort eine Nebenwohnung bezieht, weil er ohne sie der Pflicht (vgl. Art. 20 LV), seine geistigen Kräfte dem Gemeinwohl entsprechend zu entfalten, aus tatsächlichen Gründen nicht gerecht werden kann. Unter diesen Umständen konzentriert sich die vom allgemeinen Gleichheitssatz geforderte Rechtsfolge darauf, beide Arten von Neben­wohnungen von der sachlichen Zweitwohnungssteuerpflicht auszunehmen.

4.

Die satzungsrechtlichen Grundlagen über die persönliche Zweitwohnungssteuer­pflicht stehen mit den Vorgaben des höherrangigen Rechtes gleichfalls nicht in Einklang.

a)

Als Steuerpflichtigen kennzeichnet die ZwStS der Beklagten in ihren §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 „den Inhaber einer oder mehrerer Zweitwohnungen im Stadtgebiet.“ Den Begriff des „Inhabers“ im satzungsrechtlichen Sinn bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwStS. Es ist derjenige, „dessen melderechtlichen Verhältnisse die Beurteilung der Wohnung als Zweitwohnung bewirken oder der Inhaber einer Zweitwohnung im Sinne von § 2 ist“. Mit dieser Formulierung des Satzes 2 unterwirft der Satzungsgeber die persönliche Steuerpflicht in gleicher Weise wie die sachliche Steuerpflicht dem Regime des Melderechtes, indem er den Begriff des Inneha­bens aus den melderechtlichen Verhältnissen herleitet. Bei zweckentsprechender Auslegung von § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwStS ist mithin derjenige steuerpflichtig, der eine Nebenwohnung benutzt und auf sich angemeldet hat oder der eine Haupt­wohnung benutzt und angemeldet hat, aber für eine Nebenwohnung noch melde­pflichtig ist. Nach diesem formalen Begriffsverständnis kommt es auf die Frage nicht an, in welcher Weise die Wohnung ihrem Inhaber in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zugeordnet ist.

b)

Solche materiellen Kriterien sind jedoch nach den Maßstäben des Bundesrechtes (Art. 105 Abs. 2a GG) für die persönliche Steuerpflicht konstitutiv. Denn der Anknüpfungspunkt für die Aufwandssteuer liegt, wie oben schon dargelegt wurde, in dem im Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommenden Konsum (so BVerwG, Urteil vom 12. April 2000 – 11 C 12.99 – BVerwGE 111, 122 ff.; Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – NVwZ 2002, 728). Um ihn dem Steuerpflichtigen als Inhaber der Zweitwohnung zurech­nen zu können, ist nach dem Stand der Rechtsprechung zunächst vorausgesetzt, dass dieser zumindest über eine rechtlich gesicherte Möglichkeit zur Selbst­nutzung der Zweitwohnung verfügt (so BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – NVwZ 2002, 729 m.w.N.). Dies ist stets der Fall, wenn der Woh­nungsinhaber im Erhebungszeitraum die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Wohnung hat und ihm ein entsprechendes Verfügungsrecht zusteht (so OVG NW, Urteil vom 23. April 1993 – 22 A 3850/92 – NVwZ-RR 1994, 43 ff. [46 m.w.N.]).

Ferner legitimiert der durch das Innehaben einer Zweitwohnung gekennzeichnete Zustand die Aufwandsbesteuerung nur unter der weiteren Voraussetzung, dass er in der Person des Steuerpflichtigen die Regelvermutung für wirtschaftliche Leistungsfähigkeit begründet. Die Feststellung wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit als Grundvoraussetzung jeder Besteuerung (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990 – 1 BvL 4/86 – BVerfGE 82, 60 [86 f.] st.Rspr.) ist im Zusammenhang mit dem Vorhalten einer Wohnung dann angebracht, wenn der Steuerpflichtige sich für seine persönliche Lebensführung eine weitere Wohnung leistet, obwohl er seine elementaren Wohnbedürfnisse bereits anderweitig mit der Erstwohnung gedeckt hat. Damit erlangt das Vorhalten einer zweiten Wohnung im Lichte der Regelvermutung nur deshalb steuerliche Relevanz, weil der Steuerpflichtige zugleich Inhaber einer Erstwohnung ist (so BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 – 2 BvR 1275/79 – BVerfGE 65, 325 ff. [345]; BVerwG, Urteil vom 27. September 2000 – 11 C 4.00 – NVwZ 2001, 439 f. st. Rspr. seit BVerwGE 58, 230 [234]; a.A. FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. November 2007 – 14 K 10476/02 B – juris Rn. 30). Das Innehaben einer Erst­wohnung, an das nach der immanenten Logik des steuerrechtlichen Begriffes die gleichen Anforde­rungen zu stellen sind, wie sie für das Innehaben der Zweitwohnung gelten, erfüllt sonach die Funktion eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmales der persönlichen Zweitwohnungssteuer­pflicht. Dass das Satzungsrecht der Beklagten sich dazu nicht verhält, ist unschädlich, da das Tatbestandsmerkmal mit dieser Sinngebung unmittelbar kraft Bundesrechts beachtlich ist.

c)

Von diesen bundesrechtlichen Kriterien der persönlichen Steuerpflicht weicht der in § 3 Abs. 1 ZwStS ausgeformte Tatbestand in verschiedener Hinsicht ab. So ist Inhaber einer Zweitwohnung im melderechtlichen Sinne jeder, der die Wohnung als Nebenwohnung tatsächlich benutzt und der sie als solche melderechtlich registrieren ließ oder sie hätte registrieren lassen müssen. Im Gegensatz dazu muss der Inhaber der steuerrechtlichen Zweitwohnung diese lediglich für Zwecke der persönlichen Lebensführung „vorhalten“, d.h. er muss über die rechtlich gesi­cherte Möglichkeit zur Selbstnutzung verfügen (so BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – NVwZ 2002, 729). In Bezug auf ihre Nutzungs­intensität bleibt die steuerrechtliche Zweitwohnung damit hinter der melderechtli­chen Nebenwohnung zurück. Soweit an der steuerrechtlichen Zweitwohnung die Regelvermutung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Wohnungsinhabers anknüpft, findet dieser Tatbestand im Melderecht keine Entsprechung. Denn allein aus der Tatsache, dass jemand einen Haupt- und einen Nebenwohnsitz hat mel­derechtlich registrieren lassen, kann nicht ohne Weiteres auf wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Anmeldenden geschlossen werden. Die Regelvermutung des Aufwandsteuerrechtes läuft vielmehr in den melderechtlichen Begriffskatego­rien des satzungsrechtlichen Steuertatbestandes leer.

Dies hat zur Folge, dass das Satzungsrecht der Beklagten die Begrenzungsfunk­tion des steuerrechtlichen Gesetzesvorbehaltes unterläuft, in dem es einen Perso­nenkreis in die persönliche Zweitwohnungssteuerpflicht einbezieht, der bei einer ausschließlich am Aufwandsteuerrecht ausgerichteten Normierung steuerlich verschont geblieben wäre. Dazu gehören alle diejenigen, die zwar einen Haupt- und einen Nebenwohnsitz angemeldet haben, die damit aber noch nicht zum Inhaber mehrerer Wohnungen für ihren persönlichen Lebensbedarf werden, weil sie über die rechtlich gesicherte Mög­lichkeit zur Selbstnutzung nicht in Bezug auf alle Objekte verfügen. An dieser Vor­aussetzung mangelt es bei der Vielzahl der Studierenden, die, so wie der Kläger, in der elterlichen Wohnung ihre melderechtliche Hauptwohnung beibehalten und am Studienort eine Nebenwohnung angemeldet haben. Denn diesem Perso­nenkreis steht, wie der Senat in seinem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 29. Januar 2007 – 6 B 11579/06.OVG – in Übereinstimmung mit einer Vielzahl von Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum dargelegt hat (umfassend dazu OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 26. November 2007 – 1 L 280/05 – juris Rdnr. 52), keine rechtlich abgesicherte Verfügungsmacht an den ihm in der elterli­chen Wohnung zur Nutzung überlassenen Räumlichkeiten zu. Vielmehr hat er als Besitzdiener den entsprechenden Vorgaben des Besitzers Folge zu leisten. Diese rechtlichen Weiterungen gelten auch für erwachsene Kinder, soweit sie in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zu den Eltern stehen und sich noch in der elterlichen Wohnung aufhalten, denn ihnen wird die Unterkunft als Sachleistung gewährt. In diesen Fällen liegt mithin in der Begründung einer Zweitwohnung am Studienort kein steuerbarer zusätzlicher Aufwand, weil es bereits an der Innehabung einer Erstwohnung fehlt. Diese Gesetzmäßigkeiten des Aufwandsteuerrechtes kann die Beklagte nicht dadurch außer Kraft setzen, dass sie sich bei der Ausformulierung des Steuertatbestandes von der steuerrechtlichen Terminologie löst und auf mel­derechtliche Begriffe zurückgreift, weil dadurch die Kriterien des Art. 105 Abs. 2a GG nicht hinreichend umgesetzt werden.

d)

Im Zuge der inzidenten Kontrolle des § 3 Abs. 1 ZwStS ist im Hinblick auf den Grundsatz der Steuergerechtigkeit (Art. 3 Abs. 1 GG) weiter zu beanstanden, dass der Satzungsgeber mit der melderechtlichen Ausgestaltung der persönlichen Steuerpflicht Personengruppen der Zweitwohnungssteuer unterworfen hat, deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zueinander in einem deutlichen Gefälle steht. Dass der Fiskus bei den sog. Erwerbszweitwohnungen oder bei den Zweitwoh­nungen zu Erholungszwecken auf einer angemessenen Beteiligung am Erfolg privaten Wirtschaftens (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1995 – 2 BvR 37/91 – BVerfGE 93, 121 [134]) besteht, erscheint nachvollziehbar. Bei den studentischen Zweitwohnungen, denen wie oben gezeigt keine Erstwohnung korrespondiert, ist hingegen die steuerrechtliche Legitimation prekär, weil die Steuerpflicht hier der Sache nach allein an der Meldung eines Nebenwohnsitzes anknüpft. Unter dieser Voraussetzung bedarf im Licht von Art. 3 Abs. 1 GG die steuerliche Gleichbehandlung eines in wesentlicher Hinsicht (wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) ungleichen Sachverhaltes eines sach­lich einleuchtenden und hinreichend gewichtigen Grundes (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2004 – 10 C 3.04 – NVwZ 2005, 332 ff.). Ihn sieht die Beklagte allein in der ihr im Normsetzungsverfahren zustehenden Typisierungs- und Pau­schalierungsfreiheit. Dabei verkennt sie jedoch die ihr insoweit gezogenen Gren­zen, denn die durch diese Normierungstechnik hervorgerufenen Ungerechtigkeiten sind u.a. nur hinnehmbar, wenn sie sich auf eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen konzentrieren (so BVerfGE 103, 392 [397]). Davon kann bei den stu­dentischen Nebenwohnungen aber keine Rede sein, denn sie rechnen nach den statistischen Erhebungen der Beklagten nach Tausenden. Selbst wenn es in der Gesamtzahl der registrierten studentischen Nebenwohnungen eine nicht näher ermittelte Zahl an „echten“ Zweitwohnungen geben sollte, ist diese jedenfalls nicht typusprägend. Es bleibt damit bei einem Verstoß von § 3 Abs. 1 ZwStS gegen den Grundsatz der Steuergerechtigkeit.

Damit sind, ohne dass es noch auf Weiteres ankommt, die normativen Grundlagen der Zweitwohnungssteuerpflicht erschüttert. Sie lassen sich in Anbetracht der melderechtlichen Fixierung des Regelungswillens der Beklagten auch nicht steuerrechtskonform auslegen, so dass der angefochtene Steuerbe­scheid nicht aufrecht erhalten werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten stützt sich auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision wird nach Maßgabe von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil die Zweitwohnungssteuerpflicht bei Studenten, die in der Wohnung ihrer Eltern mit Hauptwohnsitz gemeldet sind, noch der höchstrichterlichen Beurteilung bedarf (vgl. BVerwGE 111, 122 ff. [129]).

Rechtsmittelbelehrung

gez. Hehner gez. Dr. Frey gez. Dr. Beuscher

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 878,00 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG).

gez. Hehner gez. Dr. Frey gez. Dr. Beuscher

VG Freiburg, Beschluss v. 16.04.2008, Aktenzeichen 1 K 2683/07

Leitsätze

1. Das Sportwettenmonopol des Landes Bad.-Württ. (§ 10 Abs.2 u. 5 GlüStV) ist eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art.49 EG) und deshalb europarechtswidrig.

2. Der Glücksspielstaatsvertrag (§ 1 GlüStV) verfolgt bei verfassungskonformer Auslegung mit dem Sportwettenmonopol primär das Ziel, Wettsucht zu bekämpfen und Wettleidenschaft zu begrenzen.

3. Das staatliche Sportwettenmonopol ist in seiner derzeitigen rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung nicht geeignet, dieses Ziel durch die europarechtlich gebotene kohärente und systematische Begrenzung der Wetttätigkeiten zu verwirklichen.

4. Das staatliche Sportwettenmonopol ist zur Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags nicht erforderlich und damit eine unverhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit.

5. Das Sportwettenmonopol verstößt gegen EG-Wettbewerbsrecht in Gestalt des Art.86 i.V.m. Art.82 EG.

 

Tenor

Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 28.11.2007 wird aufgehoben.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

 

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Untersagung der Veranstaltung, Vermittlung und Unterstützung von Sportwetten.

Das beklagte Land veranstaltet in Baden-Württemberg neben mehreren Lotterien u. a. die staatlichen Sportwetten „Oddset-Kombi-Wette“ und „Oddset-Top-Wette“. Mit der Durchführung der Lotterien und Sportwetten hat es die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg beauftragt (vgl. hierzu zuletzt die Bekanntmachungen des Finanzministeriums über die Neufassung der Teilnahmebedingungen für die beiden staatlichen Sportwetten, GABl. 2007, S. 639 ff. u. 648 ff.). Diese Gesellschaft vertreibt ihr staatliches Glücksspielangebot in Baden-Württemberg über zahlreiche Toto-Lotto-Annahmestellen, die in Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakhandlungen, Supermärkten und Tankstellen eingerichtet sind. Nach Auskunft des beklagten Landes gibt es in Baden-Württemberg derzeit 3656 solcher Annahmestellen. Die einzelnen Betreiber der Annahmestellen erhalten auf der Grundlage privatrechtlicher Verträge mit der Toto-Lotto GmbH eine Provision, die von der Höhe des auf den Glücksspielsektor entfallenden Umsatzes abhängt.

Der Kläger ist Inhaber einer Gaststätte in Konstanz, in der die Firma … ein Internetterminal der Marke Tipomat aufgestellt hat. Über dieses Terminal kann auch die Internetsite des maltesischen Sportwettenanbieters … aufgerufen werden, der eine vom 19.01.2006 bis 19.01.2012 gültige Lizenz der maltesischen „Lotteries and Gaming Authority“ besitzt. Schließt ein Nutzer des Terminals mit der Firma … eine Oddsetwette ab, so erhält die Firma … eine Provision, an der sie den Kläger beteiligt.

Unter dem 24.10.2007 forderte die Stadt Konstanz den Kläger zum Abbau des Terminals auf, weil er nicht die erforderliche Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten besitze. Dagegen wandte der Kläger ein, er dulde lediglich die Aufstellung des Terminals und sei daher der falsche Adressat für das Verfahren. Darüber hinaus verstoße die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht, weil sich sowohl der maltesische Wettveranstalter als auch der Dienstleister vor Ort auf die Dienst- und Niederlassungsfreiheit berufen könnten.

Nach Anhörung untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe dem Kläger am 28.11.2007, in Baden-Württemberg Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen, und gab ihm auf, die entsprechenden Geräte aus den öffentlich zugänglichen Räumen zu entfernen (Ziffer 1) und die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen (Ziffer 2). Außerdem wurde dem Kläger für den Fall, dass er den Verpflichtungen aus der – mit Anordnung des Sofortvollzugs versehenen – Verfügung binnen zwei Wochen nicht nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- EUR angedroht (Ziffer 4), und schließlich eine Gebühr von 250,- EUR festgesetzt. Zur Begründung führte das Regierungspräsidium Karlsruhe im Wesentlichen aus, dass es die Aufgabe habe, im öffentlichen Interesse darüber zu wachen, dass in Baden-Württemberg kein unerlaubtes Glücksspiel stattfinde bzw. jegliche Werbung hierfür unterbleibe. Zu diesem Zweck dürfe es die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels untersagen. Bei den von dem Kläger veranstalteten Sportwetten mit festen Gewinnquoten handele es sich um Glücksspiele, die der Kläger veranstalte, indem er der Öffentlichkeit Zugang dazu ermögliche. Er besitze nicht die dafür erforderliche Erlaubnis; eine solche könne ihm auch wegen des Staatsmonopols nicht erteilt werden. Die Sach- und Rechtslage in Baden-Württemberg stehe in Einklang mit den verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Anforderungen. Eine Bindung an Bewilligungen eines anderen Mitgliedsstaats der EU bestehe europarechtlich nicht.

Gegen den ihm am 30.11.2007 zustellten Bescheid hat der Kläger am 10.12.2007 Klage erhoben und beantragt, deren aufschiebende Wirkung wiederherzustellen bzw. anzuordnen (1 K 2684/07). Eine Entscheidung hierüber ist noch nicht ergangen.

Zur Begründung der Klage führt der Kläger aus, er sei nicht Veranstalter eines Glücksspiels, und legt ausführlich dar, das Staatsmonopol für Sportwetten sei verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidrig. Den Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 sei weder rechtlich durch den neuen Glücksspielvertrag noch im Tatsächlichen Rechnung getragen worden. Das Vertriebssystem und Marktverhalten der staatlichen Anbieter habe sich nicht geändert, es werde weiter anreizend geworben und es mangele an einer konkreten Suchtprävention. Die staatlichen Anbieter hielten noch nicht einmal die Vorgaben des Glücksspielstaatvertrags ein. Den Belangen des Jugendschutzes werde nicht Rechnung getragen. Die Liberalisierung des Glücksspielmarkts sei während des ganzen Gesetzgebungsverfahrens nicht ernsthaft in Erwägung gezogen worden.

Vor allem aber greife das Staatsmonopol unzulässig in die europarechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit ein, wie der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere in Sachen Lindmann, Läärä, Lindman Gambelli und Placanica, und auch der des EFTA-Gerichtshofs, eindeutig zu entnehmen sei. Daher dürften die entsprechenden nationalen Regelungen auch des seit dem 01.01.2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrags wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts nicht angewandt werden. Eigentlicher Grund für das Staatsmonopol seien auch nach der Neuregelung fiskalische Interessen, die es jedoch nicht rechtfertigen könnten. Aber auch die vom Gesetzgeber angeführten Ziele der Suchtprävention, der Kriminalitätsbekämpfung und des Jugendschutzes ließen sich ohne weiteres durch ein die Grundfreiheiten weniger einschränkendes Konzessionssystem erreichen. Darüber hinaus fehle es an einer für die Einschränkung der Dienst- und Niederlassungsfreiheit erforderlichen systematischen und kohärenten Regelung des Glückspiels in ganz Deutschland. Insbesondere bei Pferdewetten bestehe anders als bei sonstigen Sportwetten kein Staatsmonopol. Ein sachlicher Grund dafür sei nicht ersichtlich. Auch Spielautomaten, bei denen ein besonders hohes Suchtpotential bestehe, dürften von Privaten betrieben werden; die Anforderungen seien in der SpielVO sogar gelockert worden. Spielbanken, von denen eine hohe Suchtgefahr ausgehe, insbesondere auch von den dort aufgestellten Slotmachines, für die keine Verlustbegrenzung gelte, dürften von Privaten betrieben werden. In Rheinland-Pfalz würden Sportwetten und Lotterien seit vielen Jahren von einem rein privatrechtlichen Unternehmen, der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH, veranstaltet. DDR-Konzessionen für Sportwetten bestünden fort. Außerdem fehle es an der gebotenen Untersuchung der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der Einschränkungen der Grundfreiheiten, insbesondere an Daten zur Spielsucht und zur Folgenabschätzung, gerade auch mit Blick auf die Alternative eines Konzessionssystems. Ein besonderes Suchtpotential von Oddset-Sportwetten sei nicht nachgewiesen. Zudem mangele es der angefochtenen Verfügung nach Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht zugebilligten Übergangszeit am 31.12.2007 und dem Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags an einer ordnungsgemäßen Begründung. Schließlich sei das Land Baden-Württemberg seiner Notifizierungspflicht für sein Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag nicht nachgekommen.

Die Klägerin beantragt,

die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 28.11.2007 aufzuheben.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es beruft sich auf die Begründung seiner Entscheidung und darauf, dass das Regierungspräsidium nach § 9 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag darauf hinzuwirken habe, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben, und die im Einzelfall erforderlichen Anordnungen erlassen könne. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Urteil vom 28.03.2006 entschieden, dass das staatliche Sportwettenmonopol verfassungsgemäß sei, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet sei. Diese Vorgaben erfülle der zum 01.01.2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag. Wichtigstes Ziel des Glücksspielstaatsvertrags sei die Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht. Weitere Ziele seien die Kanalisierung und Begrenzung des Glücksspielangebots, vor allem aber auch der Jugendschutz. Deshalb sei das Monopol bei Sportwetten und Lotterien mit besonderem Gefährdungspotential erhalten geblieben. Anders als die Tätigkeit privater Anbieter sei die Tätigkeit der Toto-Lotto GmbH an der Suchtbekämpfung orientiert. Ihr Wettangebot sei begrenzt, Oddset-Wetten würden nunmehr allein als Kombi- und Topwetten angeboten, es könne nur noch mit Kundenkarten gewettet werden, Werbung sei nur eingeschränkt zulässig und es seien eine Vielzahl von Maßnahmen zur Suchtprävention ergriffen worden wie etwa die Erstellung von Informationsbroschüren, Anzeigen, Plakaten, einer Internetseite und eines Kinospots sowie die Einrichtung einer telefonischen Beratungsstelle zum Thema Spielsucht. Die Zulassung privater Anbieter würde die Zahl der Marktteilnehmer und Wettgelegenheiten vergrößern und damit zu einer enormen Expansion des Angebots führen.

Die Untersagungsverfügung verstoße auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Die Grundfreiheiten könnten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses eingeschränkt werden, wozu die Verminderung von Gelegenheiten zum Spiel zähle. Die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geforderte Kohärenz fordere keine national gleichartigen Regelungen für den gesamten Glücksspielmarkt. Die verschiedenen Bereiche unterschieden sich hinsichtlich des Spielanreizes und des Suchtpotentials wesentlich voneinander. Außerdem könnte ein staatliches Defizit in einem Bereich nicht zu einem Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht führen. Das Notifizierungsverfahren nach Art. 8 der Richtlinie 98/34/EG (geändert durch die Richtlinie 98/48/EG) sei durchgeführt worden.
Dem Gericht liegt ein Heft Akten des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie die Akte des Eilverfahrens 1 K 2684/07 vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Akten sowie der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Anfechtungsklage ist ohne Durchführung eines Vorverfahrens (§ 68 Abs. 1 VwGO, § 6a Satz 1 AGVwGO) zulässig und begründet. Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.11.2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Als Rechtsgrundlage der Untersagung, in Baden-Württemberg Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen (Ziff. 1 Satz 1 der Verfügung), kommt nunmehr allein § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV -, vgl. GBl. 2007, 571 ff.) in Betracht, der am 01.01.2008 in Kraft getreten ist (vgl. GBl. 2008, 56). Gleiches gilt für das Gebot, die zur Veranstaltung oder Vermittlung solcher Glücksspiele vorgehaltenen Geräte aus den öffentlich zugänglichen Räumen zu entfernen (Ziff. 1 Satz 2 der Verfügung), die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen und die Einstellung dem Regierungspräsidium schriftlich mitzuteilen (Ziff. 2 der Verfügung). Diese neue Rechtslage ist deshalb maßgeblich, weil es sich bei der angefochtenen Verfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 17.03.2008 – 6 S 3069/07 -) und weil für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung derartiger Verwaltungsakte regelmäßig auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 09.03.2005, Buchholz 451.20, § 15 GewO Nr. 5; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 Rdnr. 43 ff.). Für die gerichtliche Entscheidung maßgebend sind deshalb die Bestimmungen des oben genannten Glücksspielstaatsvertrags und die Bestimmungen des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag – AG-GlüStV -) vom 04.03.2008 (GBl. 2008, 81 ff.), das am 08.03.2008 in Kraft getreten ist (vgl. § 19 AG-GlüStV).

Zwar vermittelt der Kläger unerlaubte Glücksspiele, was nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV Voraussetzung dafür ist, dass das Regierungspräsidium Karlsruhe als zuständige Behörde der Glücksspielaufsicht (§ 2 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 11.12.2007, GBl. 2007, 571; § 16 Abs. 1 AG-GlüStV) mit der angefochtenen Verfügung einschreitet (dazu I.). Die derzeitige Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Baden-Württemberg (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) ist aber nach Auffassung der Kammer mit dem primären Gemeinschaftsrecht, nämlich der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) und dem EG-Wettbewerbsrecht (Art. 86, 82 EG), unvereinbar. Nach dem grundlegenden Prinzip des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts hat das Verwaltungsgericht das gemeinschaftsrechtswidrige nationale Recht außer Anwendung zu lassen (dazu II.).

I.

Dadurch, dass der Kläger in seiner Gaststätte das Internetterminal „Tipomat“ aufstellen lässt, das auf die Nutzung zum Abschluss von Sportwetten bei dem maltesischen Sportwettenanbieter … ausgerichtet ist, eröffnet er Spielern die Möglichkeit zur Teilnahme an Sportwetten. Damit ist er Vermittler (vgl. § 3 Abs. 4 GlüStV) von Sportwetten, die als Glücksspiele i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV anzusehen sind. Davon sind die Verwaltungsgerichte bereits in den früheren Entscheidungen, die zur Rechtslage vor Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages ergangen sind, ausgegangen (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 12.01.2005, VBlBW 2005, 181 m.w.N.). § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV bestimmt nunmehr ausdrücklich, dass auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses Glücksspiele sind (vgl. zuletzt VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.03.2008 – 6 S 3069/07 -).

Die vom Kläger vermittelten Sportwetten sind auch unerlaubte Glücksspiele. Nach § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten. Weder der Kläger noch der maltesische Sportwettenveranstalter haben jemals vom Land Baden-Württemberg eine solche Erlaubnis erhalten. Zwar vermittelt der Kläger die Sportwetten in das EU-Ausland (Malta); das entbindet ihn aber nicht von dem Erfordernis einer Erlaubnis durch die zuständige Behörde des Landes; denn nach § 3 Abs. 4 GlüStV wird ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Das ist die Gaststätte des Klägers in Konstanz.

Dass der Firma …, an die der Kläger Sportwetten vermittelt, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union (hier: Malta) eine Erlaubnis zum Veranstalten von Sportwetten erteilt wurde, ändert an der Einstufung als unerlaubtes Glücksspiel nichts. Aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt sich nicht, dass diese Erlaubnis auch im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Geltung beanspruchen kann. Es sieht keine generelle Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zur gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen vor, die von einem Mitgliedsstaat erteilt wurden. Der Glücksspielbereich ist auch nicht Gegenstand einer gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung. Vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom 12.12.2006 (ABl. Nr. L376/36 v. 27.12.2006) sind Glücksspiele einschließlich Lotterien und Wetten ausdrücklich ausgenommen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 25 und Art. 2 Abs. 2 Buchst. h dieser Richtlinie). Auch die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 08.06.2000 (ABl. Nr. L178 v. 17.07.2000, S. 1), die in ihrem Artikel 3 das Herkunftslandprinzip vorschreibt, ist auf Glücksspiele nicht anwendbar (vgl. den Erwägungsgrund Nr. 16 und Art. 1 Abs. 5 Buchst. d, 3. Spiegelstrich). Die Auffassung des Generalanwalts (vgl. dessen Schlussanträge vom 16.05.2006 – Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Placanica u.a.), wonach Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung entgegenstehe, die unter anderem die Übermittlung von Wetten ohne die hierfür erforderliche Konzession des jeweiligen Mitgliedsstaats für Rechnung eines Unternehmers verbiete, der lediglich eine in dem Mitgliedsstaat seiner Niederlassung erteilte Zulassung besitzt, lässt sich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht vereinbaren. Denn dieser hat mehrfach entschieden, dass den einzelnen Mitgliedsstaaten gerade ein Ermessensspielraum bei der Gestaltung ihrer Glücksspielpolitik eingeräumt wird (vgl. etwa EuGH, Urt. v. 06.11.2003, C-243/01 – Gambelli -). Dementsprechend hat sich der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 06.03.2007 (C-338/04 – Placanica -) diese Ausführungen auch nicht zu eigen gemacht. Vielmehr hat er auf seine bisherige Rechtsprechung verwiesen, die eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt habe, aus denen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs gerechtfertigt seien.

Dass die von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft erteilte Konzession zum Veranstalten von Sportwetten im Bundesgebiet keine Geltung beanspruchen kann, ist mittlerweile gefestigte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. zuletzt VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.03.2008 – 6 S 3069/07 -, mit zahlreichen Nachweisen).

II.

§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüstV scheidet als Rechtsgrundlage der angefochtenen Untersagungsverfügung jedoch aus.

Die derzeitige Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Baden-Württemberg (vgl. § 10 Abs. 2 und 5 GlüstV) stellt eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Klägers dar und ist europarechtswidrig (dazu II. 2 – 4). Das führt zur Europarechtswidrigkeit auch von § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüstV; denn diese Bestimmung ermächtigt die Glücksspielaufsicht, das europarechtswidrige staatliche Glücksspielmonopol durchzusetzen und privaten Anbietern das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten allein deshalb zu untersagen, weil dies gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüstV ohne Erlaubnis verboten ist. Ein auf präventive Kontrolle gerichtetes Erlaubnisverfahren existiert für private Sportwettenveranstalter wegen der Regelung des staatlichen Wettmonopols im Glücksspielstaatsvertrag aber nicht. Wegen der europarechtswidrigen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols kann derzeit deshalb nicht von einer Erlaubnispflicht für private Anbieter von Sportwetten ausgegangen werden (so ebenfalls VG Berlin, Beschl. v. 02.04.2008 -VG 35 A 52/08-).

Aus diesem Grunde kann die angefochtene Verfügung auch nicht – wovon das Regierungspräsidium ausgegangen ist – darauf gestützt werden, dass mit ihr ein Verstoß gegen die Strafrechtsnorm des § 284 StGB abgewehrt wird. Denn aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 16.08.2007 – 4 StR 62/07 -, NJW 2007, 3078 ff.) folgt, dass sich ein Anbieter oder Vermittler von Sportwetten nicht nach dieser Vorschrift strafbar macht, wenn – wie hier – die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruht, der europarechtswidrig die Dienstleistungsfreiheit verletzt.

Dem stehen auch nicht die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 28.03.2006 entgegen; denn das Gericht hat lediglich für die von ihm eingeräumte Übergangszeit bis 31.12.2007 angenommen, dass das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden darf (BVerfG, Urt. v. 28.03.2006, 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261 ff.). Erweist sich die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols nach Ablauf der Übergangsfrist aber als europarechtswidrig, kann von einem Verbot als Grundlage der angegriffenen Verfügung nicht mehr ausgegangen werden (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 22.11.2007 – 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, 301 ff.).
1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urteile v. 15.07.1964 – Rs 6/64 – Costa/E.N.E.L. , und v. 09.03.1978 – Rs 106/77 – Simmenthal) besteht aus Art. 10 EG und dem als Strukturprinzip des Gemeinschaftsrechts entwickelten Grundsatz des „effet utile“ für nationale Gerichte die Pflicht, gemeinschaftsrechtswidriges nationales Recht von sich aus außer Anwendung zu lassen (vgl. zum Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts auch Streinz/Herrmann, BayVBl. 2008, 1 ff.). Hinsichtlich der Verwerfung nationaler Gesetze wegen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit ist zwar eine besonders sorgfältige Prüfung und auch Zurückhaltung geboten. Bei hinreichend manifesten Verstößen nationaler Rechtsnormen gegen das Gemeinschaftsrecht sind die nationalen Gerichte zu deren Nichtanwendung jedoch nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. So verhält es sich nach Auffassung der Kammer hier. Denn der Europäische Gerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen zum Glücksspielbereich die Voraussetzungen genau dargelegt, die erfüllt sein müssen, damit Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (dazu im einzelnen II. 2 – 4). Er hat auch immer wieder betont, es sei Sache der nationalen Gerichte, darüber zu befinden, ob die streitigen Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs diese Voraussetzungen erfüllen. Angesichts dieser Rechtsprechung sieht die Kammer hinsichtlich der europarechtlichen Voraussetzungen für die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit keinen weiteren Klärungsbedarf, der Anlass für eine Vorlage an den Gerichtshof nach Art. 234 EG sein könnte. Zwar haben mehrere deutsche Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. VG Stuttgart, Beschl. v. 24.07.2007 – 4 K 4435/06-) dem Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob der für eine Rechtfertigung des staatlichen Sportwettenmonopols gemeinschaftsrechtlich gebotene kohärente und systematische Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeit lediglich auf den jeweiligen Glücksspielsektor zu beziehen oder unter Einbeziehung auch der nicht monopolisierten Glücksspiele, die -wie etwa Geldspielgeräte- ein höheres Suchtpotential aufweisen, umfassend zu verstehen ist. Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es für die Kammer aber entscheidungserheblich nicht an, weil das staatliche Sportwettenmonopol auch ohne Berücksichtigung anderer Glücksspielsektoren derzeit gegen Gemeinschaftsrecht verstößt.
2.a) Das Sportwettenmonopol des Landes stellt eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Klägers dar. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist geklärt, dass die Veranstaltung, Vermittlung und Durchführung von Sportwetten Dienstleistungen i. S. v. Art. 49 EG sind (EuGH, Urt. v. 21.10.1999, C-67/98 – Zenatti -, Rdnr. 19; Urt. v. 24.03.1994, C-275/92 – Schindler -, Rdnr. 25; Urt. v. 21.09.1999, C-124/97 – Läärä -, Rdnr. 14). Ebenso ist geklärt, dass Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit außerhalb der Vorgaben des Art. 55 EG i. V. m. Art. 45, 46 EG nur dann zulässig sind, wenn sie nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (EuGH, Urt. Zenatti, Rdnr. 29).
b) Im Bereich von Glücksspielen sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung anerkannt (EuGH, Urt. Gambelli, Rdnr. 67). Innerhalb dieses Rahmens steht es im Ermessen jedes einzelnen Mitgliedstaats, welches Schutzniveau er gewährleisten will (EuGH, Urt. Schindler, Rdnr. 60, 61; Urt. Zenatti, Rdnr. 33, 34). Er kann sich zum Beispiel für ein Präventionsmodell entscheiden, das auf eine wesentliche Verminderung der Gelegenheit zum Spiel ausgerichtet ist, oder etwa auch für ein Kanalisierungsmodell, das darauf abzielt, durch ein auf Einnahmeerzielung und Expansion angelegtes Angebot einer begrenzten Zahl konzessionierter Privater die Glücksspieltätigkeiten aus dem Bereich des Illegalen und Kriminellen in geordnete und staatlich überwachte Bahnen zu lenken (EuGH, Urt. Placanica, Rdnr. 54, 55; s. dazu auch Wissenschaftlicher Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtags, Gutachten v. 11.10.2007, S. 7 – Drs. LT-SLH 16/2460 -).
Mit dem Glücksspielstaatsvertrag haben sich die deutschen Landesgesetzgeber für ein Präventionsmodell entschieden, das als Mittel zur Prävention auch die Kanalisierung des Spieltriebs der Bevölkerung beinhaltet. § 1 GlüStV nennt als Ziele, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirkliche wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen (Nr. 1), das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern (Nr. 2), den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten (Nr. 3) sowie sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundenen Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden (Nr. 4). Diese Ziele werden zwar ohne weiteres von den europarechtlich anerkannten Gründen des Allgemeininteresses umfasst. Von diesen Zielen hat allerdings bei verfassungskonformer Auslegung des Glücksspielstaatsvertrags nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 28.03.2006 (a.a.O., Rdnrn. 98 ff.) das in § 1 Nr. 1 des Vertrags genannte Ziel der Suchtbekämpfung im Vordergrund zu stehen. Nur mit Bezug zu diesem Ziel kann die in § 1 Nr. 2 GlüStV vorgesehene Kanalisierung durch ein staatliches, ausreichendes Glücksspielangebot (vgl. § 10 GlüStV) überhaupt verfassungsgemäß sein. Denn ein staatliches Monopol für Sportwetten ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist (BVerfG, a. a. O., Rdnrn. 98, 119, 120). Ein auf Einnahmeerzielung und Expansion (vgl. EuGH, Urt. Placanica, Rdnr. 54, 55) angelegtes Staatsmonopol ist verfassungswidrig (BVerfG, a. a. O., Rdnr. 107, 141).
c) Europarechtlich ist eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses nur zu rechtfertigen, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele zu gewährleisten (EuGH, Urt. Zenatti, Rdnr. 32; Urt. Gambelli, Rdnr. 65). Hat sich ein Staat wie hier im Glücksspielstaatsvertrag – entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben – vorrangig für das Ziel der Suchtbekämpfung entschieden, so muss die Verwirklichung dieses Ziels in dem Sinne gewährleistet sein, dass die Beschränkungen kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen (EuGH, Urt. Gambelli, Rdnr. 67; Urt. Placanica, Rdnr. 53; siehe auch EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 14.03.2007, E-1/06 – Gaming Machines, Rdnr. 53). Dabei kommt es zentral auf die „Effektivität der Überwachung“ und die „Durchsetzung“ einer „wirklich restriktiven“ Glücksspielpolitik an (EFTA-Gerichtshof, Urt. Gaming Machines, Rdnr. 51).
Diesen europarechtlichen Maßgaben entsprechen auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts im Sportwetten-Urteil vom 28.3.2006 (a.a.O., Rdnr. 120), wonach eine konsequente Ausrichtung am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Spielsucht materiellrechtliche Regelungen und strukturelle Sicherungen erforderlich macht. Dementsprechend können die konkreten Vorgaben aus dem bundesverfassungsgerichtlichen Urteil auch zur Beantwortung der Frage der europarechtlichen Kohärenz und Konsistenz herangezogen werden.
d) Der Europäische Gerichtshof hat immer wieder betont, dass es Sache des nationalen Gerichts – und damit hier der Kammer – ist zu prüfen, ob die angegriffene Regelung angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich den Zielen Rechnung trägt, die sie rechtfertigen könnten, und ob die mit ihr auferlegten Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen (EuGH, Urt. Zenatti, Rdnr. 37; Urt. Gambelli, Rdnr. 75, 76; Urt. Placanica, Rdnr. 58, 72; vgl. auch EuGH, Urt. v. 5.6.2007, C-170/04 – Rosengren -, Rdnr. 46/47 bzw. Rdnr. 53/54). Maßgeblich sind dabei nicht nur die rechtliche Ausgestaltung der Beschränkung, sondern auch ihre tatsächlichen Anwendungsmodalitäten (EuGH, Urt. Zenatti, Rdnr. 37, Urt. Gambelli, Rdnr. 75, 76), ihre Handhabung in der Praxis (EuGH, Urt. Rosengren, Rdnr. 46). Der Begriff des „Vorbehalts des Gesetzes“ in seiner im deutschen Staatsrecht geläufigen Ausprägung findet im Gemeinschaftsrecht keine Entsprechung, weil es hier nicht primär um den Schutz der Individualsphäre gegenüber hoheitlicher Macht, sondern um die Abgrenzung zwischen nationaler und gemeinschaftlicher Regelungsbefugnis geht (vgl. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, 2.Aufl., 2005, S. 193 [219, 238]). Allerdings ist die vom Europäischen Gerichtshof geforderte „Kohärenz“ und „Systematik“ hinsichtlich der Begrenzung der Wetttätigkeiten ohne normative Vorgaben zur Ausgestaltung eines staatlichen Monopolbetriebs kaum denkbar. Ohne solche inhaltlich bestimmten Regelungen blieben Maß und Umfang der Begrenzung der Wetttätigkeit der Willkür des staatlichen Monopolisten überlassen, die infolge ihrer begriffsnotwendigen Konturlosigkeit und der Unvorhersehbarkeit ihrer Ergebnisse schlechterdings ungeeignet ist, die gebotene Begrenzung effektiv, widerspruchsfrei und nach klaren Regeln umzusetzen (vgl. zur Ungeeignetheit der schwedischen gesetzlichen Bestimmungen zum staatlichen Monopolvertrieb für Alkohol EuGH, Urt. Rosengren, Rdnr. 45 – 47). Entscheidend ist hier damit vor allem die rechtliche Ausgestaltung des Sportwettenmonopols, ohne dass jedoch die tatsächliche Umsetzung aus dem Blick gelassen werden darf.
e) Danach kann das Staatsmonopol des Landes keinen Bestand haben, weil es in seiner aktuellen rechtlichen und tatsächlichen Verfassung das Ziel der Suchtbekämpfung nicht durch einen kohärenten und systematischen Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeiten verwirklicht. Weder quantitativ noch qualitativ erweist sich das Monopol als Umsetzung einer konsequent an der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichteten Glücksspielpolitik.
aa) Gerade das vom Bundesverfassungsgericht beanstandete terrestrische Vertriebssystem unter der Maxime „weites Land – kurze Wege“, das das Wetten nicht begrenzt, sondern dazu ermuntert und anreizt, wird durch den neuen Glücksspielstaatsvertrag und das baden-württembergische Ausführungsgesetz nicht in Frage gestellt. Noch immer besteht das Vertriebsnetz – entgegen den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts – aus einer fast unvermindert gebliebenen Vielzahl von Zeitschriften- und Tabakläden oder ähnlichen kleinen oder mittelständischen Gewerbebetrieben, so dass der Vertrieb in „bewusster Nähe zum Kunden“ stattfindet und die Möglichkeit zum Sportwetten ein allerorts verfügbares „normales“ Gut des täglichen Lebens darstellt (BVerfG, Urt. v. 28.03.2006, a.a.O., Rdnr. 138). Von dem europarechtlich gebotenen Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeiten kann bei einem solchen Vertriebssystem, über das Oddset nach dem Verbot des Internetvertriebs (§ 4 Abs. 4 GlüStV) ausschließlich vermarktet wird, nicht die Rede sein.
Eine bezifferte Obergrenze für die Zahl der Annahmestellen in Baden-Württemberg gibt es nicht (anders etwa § 7 SächsGlüStV -AG v. 14.12.2007 – SächsGVBl. 2007, S. 542: eine Annahmestelle je 3.200 Einwohner oder § 2 Abs. 5 Thüring. Gesetz zum GlüStV v. 18.12.2007 – GVBl. 2007, S.243: Gesamtzahl von 750 Annahmestellen in Thüringen darf nicht überschritten werden oder Art.1 Abs.3 S.2 BayAG-GlüStV v. 20.12.2007 – GVBl. 2007, S. 992: Zahl der Annahmestellen ist bis 31.12.2011 auf insgesamt 3.700 zu begrenzen). Zwar heißt es in § 10 Abs. 3 GlüStV, die Länder begrenzten die Zahl der Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1, das baden-württembergische Ausführungsgesetz wiederholt jedoch nur, dass Anzahl und flächenmäßige Verteilung der Annahmestellen an den Zielen des § 1 GlüStV auszurichten seien. Darüber hinaus normiert es nur, dass nicht mehr Annahmestellen unterhalten werden dürften, als zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots erforderlich sei (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 u. Satz 2 Ausführungsgesetz). Anhaltspunkte, wie viel Glücksspiel als ausreichend anzusehen ist, liefert das Gesetz nicht. Auch für das vom Gesetz vorgesehene Vertriebskonzept des Veranstalters (§§ 2 Abs. 2 Nr. 5, 7 Abs. 1 Satz 3 AG-GlüStV) fehlen inhaltliche Vorgaben. In § 7 Abs. 1 Satz 4 AG-GlüStV heißt es nur, dass das Konzept sich insbesondere an der räumlichen Bevölkerungsstruktur zu orientieren habe. Eine solche Orientierung mag eventuell Anhaltspunkte für die flächenmäßige Verteilung der Annahmestellen geben, lässt jedoch keinerlei Rückschlüsse auf die zulässige Anzahl von Annahmestellen zu.
Außer konkreten, inhaltlichen Vorgaben für die Begrenzung der Zahl der Annahmestellen fehlen auch gesetzlich geregelte wirksame Kontrollmechanismen.
§ 7 Abs. 1 Satz 3 AG-GlüStV überträgt die nähere Ausgestaltung der Anzahl und der flächenmäßigen Verteilung der Annahmestellen dem Veranstalter oder der mit der Durchführung der Glücksspiele beauftragten juristischen Person, die ein entsprechendes Vertriebskonzept zu erstellen haben. Damit aber wird die Festlegung der Grenzen an den eigentlich zu kontrollierenden Monopolisten selbst delegiert.
Auch eine Kontrolle des Vertriebskonzepts sieht das Ausführungsgesetz nicht unmittelbar vor, sondern nur mittelbar bei der Erteilung der Glücksspielerlaubnis (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 5). Die Übergangsregelungen des § 25 Abs. 1 GlüStV, wonach die bis zum 01.01.2007 erteilten Konzessionen, Genehmigungen und Erlaubnisse bis zum 31.12.2008 als Erlaubnis fortgelten, sowie des § 2 Abs. 1 Satz 2 AG-GlüStV, wonach die vom Land bereits zum 01.01.2007 veranstalteten Glücksspiele noch bis zum 31.12.2008 ohne Erlaubnis fortgeführt werden dürfen, führen jedoch dazu, dass bis Ende diesen Jahres noch nicht einmal diese mittelbare Kontrolle über § 2 Abs. 2 Nr. 5 AG-GlüStV stattfindet.
Allein die Möglichkeit des Einschreitens der Glückspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV stellt keinen wirksamen Kontrollmechanismus dar. Dies zeigt sich etwa daran, dass der baden-württembergische Monopolist, die Toto-Lotto GmbH, trotz gesetzlicher Verpflichtung nach § 7 Abs.1 AG-GlüStV bislang kein Vertriebskonzept besitzt, ohne dass dies Konsequenzen für seine Tätigkeit nach sich gezogen hätte. Nach Auskunft des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung hat dieser bisher nur einen unzureichenden Entwurf eines Vertriebskonzepts vorgelegt.
Auch zu den einzelnen Annahmestellen enthalten die gesetzlichen Regelungen keinerlei konkrete Vorgaben. So heißt es unter § 7 Abs. 2 AG-GlüStV neben Zuverlässigkeitsanforderungen an den Betreiber nur allgemein, dass die Anforderungen der § 4 Abs. 3, §§ 5, 7 GlüStV sichergestellt werden müssten und dass die Annahmestelle dem Vertriebskonzept entsprechen und nicht in Spielhallen oder in Räumlichkeiten betrieben werden dürfe, die nach ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung dem Ziel entgegenstünden, nur ein begrenztes Glücksspielangebot zuzulassen (§ 7 Abs. 2 Nr. 5 AG-GlüStV). Genaueres fehlt wiederum, etwa dazu, zusammen mit welchem Warenangebot Oddset vertrieben werden darf, damit es gerade nicht mehr als allerorts verfügbares Gut des täglichen Lebens (vgl. dazu BVerfG, a. a. O., Rdnr. 138) gehandelt wird, oder dazu, welche Entfernung die Annahmestelle zu besonders von Jugendlichen genutzten Einrichtungen wie Schulen, Jugendzentren oder Ähnlichem einzuhalten hat.
Auch für den überwiegenden Teil der Annahmestellen sieht das Gesetz derzeit keine Kontrolle vor. Denn nach § 7 Abs. 4 AG-GlüStV darf eine Annahmestelle, die bereits zum 01.01.2007 in ein öffentliches Glücksspiel des Landes vermittelt hat, diese Vermittlung noch bis zum 31.12.2008 ohne Erlaubnis fortsetzen. Darüber hinaus ist in § 7 Abs. 2 Satz 3 AG-GlüStV vorgesehen, dass die zuständige Behörde die Aufgabe der Erteilung der Erlaubnis für den Betrieb einer Annahmestelle der mit der Durchführung des Glücksspiels beauftragten Stelle im Wege der Beleihung übertragen kann. Durch ein solche Beleihung wird wiederum der Monopolist selbst mit seiner eigenen Kontrolle beauftragt. Auch dies macht deutlich, dass das Gesetz nicht auf eine effektive Kontrolle des Monopolisten zur Sicherstellung der Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere der Suchtbekämpfung, angelegt ist.
Die derzeitige tatsächliche Situation spiegelt diese aufgezeigten rechtlichen Defizite wider. Ein Vertriebskonzept existiert nicht; die Zahl der Annahmestellen ist seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach den Angaben des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung nur geringfügig von 3.750 auf 3.656 gesunken. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass dieser Rückgang auf ein entsprechendes Konzept und nicht nur auf Insolvenzen oder sonstige wirtschaftlich bedingte Aufgaben der Annahmestellen zurückzuführen ist. Die freiwillige Schließung von legalen Annahmestellen der Toto-Lotto GmbH durch ihre Betreiber ist nach Auskunft des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung jedenfalls nicht genutzt worden, um die Gesamtzahl der Stellen zu reduzieren; vielmehr ist in etwa 40 bis 50 Fällen für geschlossene Annahmestellen jeweils Ersatz zugelassen worden, entweder indem der Weiterbetrieb durch einen neuen Inhaber oder aber die Eröffnung einer neuen Annahmestelle in der Nachbarschaft zugelassen wurde. Nach wie vor ist Oddset deshalb wie ein Gut des täglichen Lebens allerorts verfügbar. Die Zahl der Annahmestellen in Baden-Württemberg (3.656 – d.h. bei 10.736.000 Einwohnern kommt eine Annahmestelle auf 2.936 Einwohner; Ende 2006 waren es 3.674, d.h. eine je 2923 Einwohner – siehe Geschäftsbericht 2006 der Toto-Lotto GmbH v. 17.04.2007, S. 36 – www.lotto-bw.de) übertrifft bei weitem die Zahl etwa von Postfilialen (bundesweit eine für 6.875 Einwohner, vgl. VG Berlin, Beschl. v. 02.04.2008 -VG 35 A 52.08 -) und selbst die von Apotheken (bundesweit eine für 3.889 Einwohner, vgl. VG Berlin, a. a. O.). Auch wenn diese Zahlen angesichts der Unterschiede von Postfilialen, Apotheken und Annahmestellen nicht ohne weiteres direkt miteinander vergleichbar sind, vermitteln sie jedoch einen plastischen Eindruck von der tatsächlichen Dichte der vorhandenen Annahmestellen. Weshalb eine solche Dichte in der heutigen Mobilitätsgesellschaft für die Sicherstellung eines am Ziel der Suchtbekämpfung orientierten Glücksspielangebots notwendig sein soll, ist nicht ersichtlich.
Nach wie vor wird Oddset vor allem in Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden, Supermärkten und Tankstellen vertrieben und damit nicht nur gezielt dem interessierten Kundenkreis, sondern einem breiten Publikum angeboten und darüber hinaus auch Jugendlichen und Kindern bekannt gemacht. Nach wie vor existieren Annahmestellen in unmittelbarer Nähe zu Schulen oder anderen Kinder- und Jugendeinrichtungen, wie in der mündlichen Verhandlung beispielhaft aus Waldshut-Tiengen berichtet wurde. Damit ist der Vertrieb auf Expansion und nicht auf Selbstbeschränkung und Eingrenzung angelegt. Dass es nach den Teilnahmebedingungen für Oddset zum Wetten einer Kundenkarte bedarf (vgl. § 9 Abs. 1 der Teilnahmebedingungen für die Oddset-Kombi-Wette vom 08.11.2007, GABl. 2007, S. 639 und § 9 Abs. 1 der Teilnahmebedingungen für die Oddset-Top-Wette, Ausgabe Januar 2008, GABl. 2007, S. 648), ändert an der Verfügbarkeit wie ein Gut des täglichen Lebens nichts, nachdem die Kundenkarte als „Spielpass“ kostenlos gegen Vorlage eines Ausweises ausgegeben wird und sofort nach Beantragung dieses „Passes“ gespielt werden kann (vgl. Informationen zum Spielangebot der Toto-Lotto GmbH Bad.-Württ., Stand Januar 2008, S. 20).
Die Betreiber der Annahmestellen erhalten nach wie vor umsatzabhängige Provisionen für die Vermittlung von Sportwetten und haben damit ein starkes Eigeninteresse an der Steigerung des Umsatzes. Dieses Interesse wird nicht dadurch beseitigt, dass die Toto-Lotto GmbH seit dem 01.01.2008 eine Zusatzvereinbarung mit den Inhabern der Annahmestellen geschlossen hat, wonach der Glücksspielbereich nur eine untergeordnete Nebentätigkeit sein darf. Abgesehen davon, dass in der mündlichen Verhandlung von den Klägervertretern konkret Fälle genannt wurden, bei denen diese Zusatzvereinbarung nicht eingehalten werden soll, und der Beklagtenvertreter dem nichts zu entgegnen wusste, bedeutet der privatrechtliche Handelsvertretervertrag, den die Lottogesellschaften mit ihren Annahmestellen geschlossen haben (vgl. dazu Bundeskartellamt, Beschl. vom 23.08.2006 – B 10-92713-Kc-148/05 – Rdnr. 77), dass deren Betreiber einen Provisionsanspruch nach § 87 HGB besitzen und umso mehr verdienen, je mehr Spieleinnahmen sie für die Lottogesellschaft eingebracht haben. Daher haben sie auch dann, wenn sie die Glücksspielvermittlung nur als Nebentätigkeit betreiben, ein eigenes und sehr großes wirtschaftliches Interesse daran, möglichst viele Kunden zu akquirieren. An diesem System, wie es das Bundeskartellamt im Jahr 2006 vorgefunden hat (vgl. Beschl. v. 23.08.2006, a. a. O.), hat sich bislang nichts geändert, wie der Vertreter des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Die Bestimmung in den Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht (Anhang zum Glücksspielstaatsvertrag), dass die Vergütung der leitenden Angestellten von Glücksspielveranstaltern nicht abhängig vom Umsatz berechnet werden darf (Nr. 3 der Richtlinien), hat eher Feigenblattcharakter, nachdem der Verdienst gerade der Personen mit dem direkten Kundenkontakt, nämlich der Betreiber der Annahmestellen, umsatzabhängig ist.
Die Glücksspielaufsicht ist nur minimal ausgestattet. Für ganz Baden-Württemberg sind im zuständigen Regierungspräsidium Karlsruhe (vgl. § 2 des Gesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag vom 11.12.2007) nur zwei Personen für die Überwachung des Monopolisten und seiner 3.656 Annahmestellen zuständig. Dem entspricht, dass es nach Auskunft des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung noch nicht zu einer Sichtung, geschweige denn Überprüfung des Bestands an Annahmestellen gekommen ist. Auch über einzelne Beanstandungen bei Annahmestellen konnte der Beklagtenvertreter nichts berichten, was angesichts der hohen Zahl von Annahmestellen sicherlich nicht darauf zurückzuführen ist, dass es keine zu beanstandenden Verstöße gegeben hat.
bb) Diese Defizite in der rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung des Vertriebssystems werden auch nicht durch die qualitativen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags zur Einschränkung der Werbung und zur Suchtprävention ausgeglichen.
Die inhaltlichen Regelungen zur zulässigen Werbung in § 5 Abs. 1 u. 2 GlüStV sind sehr allgemein gehalten und kranken vor allem daran, dass unklar ist und auch vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung nicht erhellt werden konnte, wo die Grenze zwischen informativer, aufklärender Werbung und unzulässiger anreizender und ermunternder Werbung verläuft. Dementsprechend konnte einer der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung auch eine Vielzahl von Werbebroschüren und -artikeln präsentieren, die weit über eine Information und Aufklärung hinausgingen und sich offensichtlich auch an Minderjährige richteten, wie etwa Schokoladentäfelchen mit dem Aufdruck auf der Banderole: „Der Leckerbissen im Jubiläumsjahr 2008 Lotto Baden-Württemberg“. Auch wenn die vorgelegten Beispiele Werbung für die Dachmarke Lotto (vgl. zur Ausgestaltung und Wirkung der Dachmarke VG Berlin, a. a. O., S.25) und verschiedene Lotterieveranstaltungen, nicht aber unmittelbar für Sportwetten enthielten, belegen sie doch, dass die Werbebeschränkungen rechtlich wie tatsächlich nicht die Ziele des § 1 GlüStV verwirklichen. Denn nach Auskunft des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung stimmt die Toto-Lotto GmbH jede Werbemaßnahme mit der Glücksspielaufsicht ab, so dass davon auszugehen ist, dass auch die vorgelegten Werbeexemplare vorher von der Glücksspielaufsicht als unbedenklich eingestuft worden waren. Gleiches gilt für die unstreitig in Fußballstadien vorhandene Bandenwerbung für die Dachmarke Lotto, die wohl kaum als informativ und aufklärend im Sinne des § 5 Abs. 1 GlüStV bezeichnet werden kann und zudem eine Umgehung des Verbots von Bandenwerbung für Sportwetten in § 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV darstellt. Denn die Dachmarke steht nach ihrem Sinn und Zweck gerade für das gesamte, unter ihr vertriebene Glücksspielangebot, zu dem auch die Sportwetten gehören.
Darüber hinaus ist Werbung zwar im Fernsehen, Internet und über Telekommunikationsanlagen verboten (§ 5 Abs. 3 GlüStV), jedoch nach wie vor in großer Bandbreite über Radiospots, Werbetafeln, Printmedien, Zeitungsanzeigen und Postwurfsendungen möglich (siehe dazu VG Berlin, a. a. O., S. 25-27).
Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass der Umsatz der Oddset-Kombiwette im Jahr 2007 um 28 % und der Topwette um 48% sowie im ersten Quartal 2008 um 22% bzw. 32% zurückgegangen sei, konnte seinen Ausführungen nicht entnommen werden, dass dieser Rückgang Folge einer streng an der Begrenzung der Wetttätigkeit orientierten Glücksspielpolitik und Glücksspielaufsicht wäre. Vielmehr ist im Geschäftsbericht der staatlichen Toto- Lotto GmbH nachzulesen, dass die im Glücksspielstaatsvertrag geregelte Einstellung des Internetspiels und die Reduzierung der Werbeaktivitäten nur zu „leichten Umsatzrückgängen“ geführt hätten und davon auszugehen sei, dass eine fortgesetzte Werbeinschränkung zwecks Spielerschutz in Zukunft nur „vorübergehend“ zu Umsatzrückgängen führen werde (Geschäftsbericht a.a.O., S.38).
Auch die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags zur Suchtprävention enthalten strukturelle Defizite, die sich wiederum in der aktuellen, tatsächlichen Situation widerspiegeln.
Zwar sieht § 8 GlüStV eine Spielersperre vor; es fehlt jedoch an der Regelung eines Verfahrens, das sicherstellt, dass es tatsächlich auch zu Spielersperren kommt. Eine Kontrolle der Spielausgaben eines einzelnen Spielers, aus deren Höhe auf eine Spielsuchtgefährdung geschlossen werden könnte, sieht der Glücksspielstaatsvertrag nicht vor. Eine Spielersperre kann also nur dann verhängt werden, wenn der Spieler sie selbst beantragt oder das Personal oder sonstige Dritte zufällig Anhaltspunkte für Spielsuchtgefährdung, Überschuldung oder überhöhte Spieleinsätze wahrnehmen. Diese Möglichkeiten laufen in der Praxis aber weitgehend leer. Das Personal erfährt auch über die Kundenkarten oder Spielpässe (vgl. dazu Informationen zum Spielangebot der Toto-Lotto GmbH Bad.-Württ., Stand Januar 2008, S. 20, 21), die vor allem der Identifizierung eines Spielers dienen sollen (vgl. § 9 Abs. 1 der Teilnahmebedingungen für die Oddset-Kombi-Wette vom 08.11.2007, GABl. 2007, S. 639 und § 9 Abs. 1 der Teilnahmebedingungen für die Oddset-Top-Wette, Ausgabe Januar 2008, GABl. 2007, S. 648), nichts über sein früheres Spielverhalten. Damit wird die vorgesehene Schulung des Personals, das problematisches Spielverhalten anhand eines plötzlichen Anstiegs des Entgelts oder der Spielfrequenz frühzeitig erkennen soll (vgl. § 6 Satz 2 GlüStV i. V. m. Nr. 1c der Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht), gerade angesichts der Dichte der Annahmestellen und der Möglichkeit für Spieler, ihre Wetten zu streuen, zu einem wenig wirkungsvollen Instrument. Abgesehen davon dürfte ein großer Teil des Personals bislang noch nicht geschult sein; bis Ende 2006 jedenfalls hatten erst 1.297 Betreiber von Annahmestellen, also nur ein gutes Drittel, an Schulungen teilgenommen (Geschäftsbericht Toto-Lotto GmbH, S. 27). So verwundert es nicht, dass der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung von keiner einzigen verhängten Spielersperre berichten konnte, obwohl bundesweit doch immerhin 250.000 Personen Anzeichen von Glücksspielsucht aufweisen sollen (vgl. Drucks. 14/1350 des Landtags von Bad.-Württ., S. 2).
Höchsteinsätze für Sportwetten – spieler- und zeitraumbezogen oder wenigstens spielbezogen – sind weder im Glücksspielstaatsvertrag noch im Ausführungsgesetz geregelt. Allein die normativ nicht verankerten Teilnahmebedingungen enthalten gewisse, teilweise sehr hohe (bis zu 5.000 EUR) Grenzen, die sich jedoch nur auf einen Spielvorgang, nicht aber auf die Ausgaben eines Spielers innerhalb eines bestimmten Zeitraums beziehen (vgl. § 6 der Teilnahmebedingungen für die Oddset-Kombi-Wette vom 08.11.2007, GABl. 2007, S. 639 und § 6 der Teilnahmebedingungen für die Oddset-Top-Wette, Ausgabe Januar 2008, GABl. 2007, S. 648; s. dazu auch VG Berlin, a. a. O., S. 30 f.).
Das in § 6 GlüStV vorgesehene Sozialkonzept wird in seiner Ausgestaltung wiederum dem Monopolisten selbst überlassen. Nach Auskunft des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung gibt es zwar ein Sozialkonzept des baden-württembergischen Monopolisten. Dieses stammt aber noch aus dem Jahr 2004, kann die Vorgaben des neuen Glücksspielstaatsvertrags also gar nicht umgesetzt haben.
Am Rande sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass auch der in § 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV vorgesehene Fachbeirat offensichtlich nicht existiert, nachdem dem Beklagtenvertreter darüber nichts bekannt war.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Toto-Lotto GmbH im Bereich der Aufklärung (§ 7 GlüStV) mit den Hinweisen auf Spielscheinen, Losen und Quittungen (§ 7 Abs. 2 GlüStV), der Aufklärungsbroschüre „Spielen mit Verantwortung“, der Einrichtung der Internetseite „www.spielen-mit-verantwortung.de“ und – vor allem telefonischen – Beratungsangeboten konkrete Schritte zur Suchtbekämpfung unternommen hat. Diese Schritte ändern jedoch nichts daran, dass das Konzept des Spielerschutzes unzureichend ausgestaltet ist, und sind vor allem nicht geeignet, ein zum Wetten anreizendes und ermunterndes europarechts- und verfassungswidriges Vertriebssystem zu rechtfertigen.
3. Das Sportwettenmonopol des Landes ist zudem auch deshalb europarechtswidrig, weil es eine unverhältnismäßige, nämlich zur Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags nicht erforderliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt (ebenso VG Arnsberg, Beschl. v.l 05.03.2008 -1 L 12/08 -, juris und VG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09. 01. 2008 – 7 G 4107/07(3) ).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dürfen Maßnahmen zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH, Urt. v. 30.11.1995 – C-55/94 -, Gebhard, Rdnr.37; Urt. v. 31.03.1993 – C-19/92-, Kraus, Rdnr.41; Urt. v. 26.11.2002 – C-100/01, Olazabal, Rdnr.43; vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Europarecht: Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, 2.Aufl., 2005, S.805 – 841; zur Verhältnismäßigkeit in den EuGH-Urteilen zum Glücksspielmarkt: Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, 2007, S.21, 22).
Hinsichtlich eines staatlichen Glücksspiel-Monopols haben die nationalen Gerichte daher zu prüfen, ob dieses notwendig ist, um die mit dem Glücksspiel verbundenen Probleme (Spielsucht, Missbrauchsgefahren, Kriminalität etc.) auf das angestrebte Maß zu reduzieren oder dies nicht genauso gut durch weniger einschneidende Maßnahmen, wie etwa die Zulassung privater Anbieter unter strengen Konzessionsbedingungen erreicht werden kann (EuGH, Urt. Läärä, Rdnr.39; EFTA-Gerichtshof, Urt. Gaming-Machines, Rdnr.48, 49). Insbesondere ist zu prüfen, ob der staatliche Monopolist verglichen mit einem konzessionierten privaten Anbieter einen geringeren wirtschaftlichen Anreiz zur Verletzung reglementierender Vorschriften und ein geringeres Interesse an aggressiver Vermarktung hat und ob der Staat den öffentlich-rechtlichen Monopolanbieter effektiver überwachen kann oder ob nicht private Anbieter gleichermaßen einer solchen Überwachung unterworfen werden können (vgl. EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 30.05.2007 – E 3/06 -, Ladbrokes, Rdnr.58, 62). Die zentralen Punkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind dabei die Effektivität der Überwachung und die Durchsetzung einer wirklich restriktiven Glücksspielpolitik (EFTA-Gerichtshof, Urt. Gaming-Machines, Rdnr.51).
Zwar steht es grundsätzlich im Beurteilungsermessen des Mitgliedsstaates, zu entscheiden, ob ein Monopol unter diesen Aspekten vorzugswürdiger ist als eine staatliche Aufsicht über private Anbieter. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist dabei allerdings in jedem Fall einzuhalten (EuGH, Urt. Läärä, Rdnr.39). Die eng auszulegende Ausnahme einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit muss der Mitgliedsstaat außerdem rechtfertigen, nämlich schlüssig, plausibel und überzeugend darlegen, dass die Beschränkung gerechtfertigt ist und auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Insoweit trägt er die Darlegungslast dafür, dass das Ziel nicht auch durch mildere Mittel erreicht werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 13.09.2007 – C-260/04-, Kommission./.Italien.Republik, Rdnr.33 m.w.N.; Urt. Placanica, Rdnr.48,49; Urt. Rosengren, Rdnr.50, 57; ähnlich der EFTA-Gerichtshof, der von einer „Beweislast“ des Mitgliedstaates spricht: vgl. Urt. Ladbrokes, Rdnr.42 und Urt. Gaming-Machines, Rdnr.31; zur Darlegungslast auch Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, 2007, S.28 ). Versäumt der Mitgliedstaat eine solche Darlegung, ist die Maßnahme unverhältnismäßig (EFTA-Gerichtshof, Urt. Gaming-Machines, Rdnr.50).
Insoweit unterscheidet sich die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs von der des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 18.12.1968 – 1 BvL 5/64 u.a. -, BVerfGE 25, 1; Beschl. v. 14.10.1975 – 1 BvL 35/70 u.a. -, BVerfGE 40, 196; Beschl. v. 06.10.1987 – 1 BvR 1086/82 u.a. -, BVerfGE 77, 84; Beschl. v. 19.07.2000 – 1 BvR 539/96 – BVerfGE 102, 197 und Urt. v. 28.03.2006, a.a.O.), das die Last, die gesetzgeberischen Einschätzungen zu widerlegen und zu entkräften, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung dem Gericht auferlegt (zu diesem Unterschied Bungenberg, DVBl. 2005, 1405 [1410, 1411]; zum Unterschied zwischen EuGH und EFTA-Gerichtshof in diesem Punkt Winkelmüller, GewArch 2007, 235 [237]). Gültigkeit dürfte aber auch im europarechtlichen Kontext der Ansicht des BVerfG zukommen, dass der Gesetzgeber nicht vor Ergreifung des strengeren Mittels erst den ungewissen Ausgang der Anwendung eines milderen Mittels abwarten muss, zumal dann, wenn er in der Vergangenheit schon erfolglose Schritte in dieser Richtung unternommen hat (Beschl. v. 14.02.1967 – 1 BvL 17/63 -, BVerfGE 21, 150 [158]). Das gilt auch für die Aussage, dass der mit einer vorgeschlagenen Alternative verbundene hohe Kontrollaufwand beachtlich ist und dass nicht erwartet werden kann, dass über das vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Maß hinaus Mittel zur Aufstockung personeller und sachlicher Ressourcen der Kontrollbehörden eingesetzt werden, um eine in das Grundrecht stärker eingreifende Regelung zu vermeiden (Beschl. v. 06.10.1987, a.a.O.). Schließlich sind bei der Alternativenprüfung auch die dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und die bisher in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen mit Alternativen beachtlich (Beschl. v. 18.12.1968, a.a.O., S. 12, 19). Insbesondere kann es zur Unverhältnismäßigkeit eines staatlichen Monopols führen, wenn die bisherigen mit konzessionierten Privaten gemachten positiven Erfahrungen ignoriert werden (Beschl. v. 19.07.2000, a.a.O.). Schließlich muss sich der Gesetzgeber um eine flexible Gestaltung des Marktsystems und, „wo immer der Markt es erlaubt“, auch um die Eröffnung des Zugangs zum Markt bemühen (Beschl. v. 14.10.1975, a.a.O.).
Nach diesen Maßstäben und Grundsätzen ist vom beklagten Land weder plausibel dargelegt noch sonst ersichtlich, dass das durch den Glücksspielstaatsvertrag begründete Sportwettenmonopol zur Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags erforderlich ist. Der Landesgesetzgeber (siehe Gesetzentwurf „III. Alternativen“ , LT-Drs. 14/1930, S. 31) beruft sich lediglich darauf, eine völlige Liberalisierung des Glücksspielmarktes anstelle eines staatlichen Monopolangebots sei völlig ungeeignet, weil es dann zu einer enormen Expansion des Marktes mit einer Verzehnfachung der gegenwärtigen Umsätze der Annahmestellen komme und damit gleichermaßen die Zahl der suchtkranken und suchtgefährdeten Glücksspieler sowie die Begleit- und Beschaffungskriminalität ansteige (so auch BVerfG, Urt. v. 28.03.2006, a.a.O., Rdnr. 113 und -im Rahmen der Folgenabwägung- ebenso VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.03.2008 – 6 S 3069/07-, juris). Dieser Einwand greift hingegen nicht gegenüber der ohne weiteres auch denkbaren Alternative der Erteilung eines begrenzten Kontingents von Konzessionen an private Wettanbieter (EuGH, Urt. Placanica, Rdnr.57, 58). Dagegen führt der Landesgesetzgeber unter Bezug auf die Sportwettenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Urt. v. 28.03.2006, a.a.O.) an, die Suchtgefahren könnten mit Hilfe eines auf die Bekämpfung von Glücksspielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichteten Monopols mit staatlich verantwortetem Angebot „effektiver beherrscht werden“ als im Wege einer Kontrolle privater Veranstalter (LT-Drs. 14/1930, S. 29). Diese Einschätzung beruht auf der Annahme, dass der Staat ein staatlich beherrschtes Monopolunternehmen grundsätzlich leichter überwachen und instruieren kann als er dies gegenüber einer Vielzahl privater Anbieter könnte (so ausdrücklich EFTA-Gerichtshof, Urt. Gaming-Machines, Rdnr. 51). Dies setzt aber voraus, dass die öffentliche Hand anders als bei der Beaufsichtigung Privater zur Durchsetzung einer an der Suchtprävention orientierten Vertriebsform nicht auf den Einsatz mitunter langwieriger hoheitlicher Aufsichts- und Ordnungsmittel angewiesen ist, sondern die Zielkonformität der Geschäftspolitik des ihr unterworfenen staatlichen Monopolbetriebs durch direkte Weisungen durchsetzen kann (vgl. Fremuth, EuZW 2007, 565 [568]) und dass es hier nur der Beaufsichtigung eines einzigen Wettanbieters, nämlich des staatlichen Monopolanbieters, statt der Beaufsichtigung einer Vielzahl von privaten Wettanbietern bedarf, die einen viel umfangreicheren Kontrollaufwand bedingt (vgl. Walz, EuZW 2004, 523 [525] ).
An diesen beiden Grundvoraussetzungen für Annahme größerer Effektivität fehlt es jedoch im vorliegenden Fall des baden-württembergischen Sportwettenmonopols gerade. Die Toto-Lotto GmbH, die in Baden-Württemberg die Sportwetten als staatlicher Monopolbetrieb anbietet, steht zwar aufgrund der unmittelbaren Landesbeteiligung gem. § 1 Abs.5 AG-GlüStV unter dem direkten Einfluss des Landes auf die Zielkonformität der Unternehmenspolitik. Ihrerseits aber bietet sie die Sportwetten nicht über ein Netz eigener zahlenmäßig begrenzter Annahmestellen mit eigenen, unmittelbarer Weisung unterworfenen Angestellten an. Vielmehr besteht das Vertriebsnetz der Toto-Lotto GmbH aus einer Vielzahl von 3656 Annahmestellen, die von privaten Inhabern von Lebensmittel-, Zeitschriften- und Tabakläden sowie Tankstellen aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags mit der Toto-Lotto GmbH betrieben werden. Der Kontrollaufwand, den die Toto-Lotto GmbH selbst und vor allem die staatliche Glücksspielaufsicht bei der Beaufsichtigung dieser großen Zahl von Annahmestellen zu leisten hat, ist damit nicht ohne weiteres geringer als im Falle einer zahlenmäßig begrenzten Konzessionierung privater Sportwettenanbieter. Auch die Durchsetzungsmacht des staatlichen Sportwettenmonopols im Falle von Verstößen der Annahmestellen gegen die Vorschriften über die Spielsuchtprävention ist nicht größer als im letztgenannten Fall eines kontingentierten Konzessionssystems: Zwar erwecken die Teilnahmebedingungen den Eindruck, die Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg betreibe eigene Verkaufsstellen in eigener Regie (§ 1 Abs.2 der Teilnahmebedingungen für die Oddset-Kombi und die Oddset-Top-Wette – GABl. 2007, S. 639: „Die Gesellschaft unterhält zur Durchführung ihres Auftrags in Baden-Württemberg Verkaufsstellen und Bezirksdirektionen“). Tatsächlich aber bedient sie sich nicht eigener Verkaufsstellen, sondern lediglich eines Netzes von Privaten, die ihr auf privatvertraglicher Basis Wetten vermitteln. Mangels direkter Weisungsbefugnis hat also auch die staatliche Toto-Lotto GmbH im Falle von Verstößen gegen Vorschriften über die Spielsuchtbegrenzung nur die Möglichkeit vertragsrechtlicher Konsequenzen, gegen die die privaten Inhaber der Annahmestellen ebenso Vertragsrechtsschutz vor den Zivilgerichten in Anspruch nehmen könnten, wie private Konzessionäre vor den Verwaltungsgerichten öffentlich-rechtliche Ordnungsverfügungen der Glücksspielaufsichtsbehörde anfechten könnten. Der EuGH hat insoweit aber klar entschieden (Urt. Rosengren, Rdnrn. 52 – 57), dass z.B. ein Alkohol-Monopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn es den „Bediensteten des Monopols“ erlaubt, eine konsequente Alterskontrolle durchzuführen, dass es hingegen unverhältnismäßig ist, wenn der staatliche Monopolist sich gar nicht eigener Angestellter bedient, sondern die Verantwortung für die Alterskontrolle privaten Dritten überträgt, indem er sich damit einverstanden erklärt, dass zahlreiche Angestellte „außerhalb der Niederlassungen des Monopols“, beispielsweise in „Lebensmittelgeschäften und Tankstellen“ diese Kontrollen vornehmen. Die Verhältnismäßigkeit des Monopols sei nicht nachgewiesen, denn unwidersprochen sei geblieben, dass eine Alterskontrolle auch mittels einer Formblatterklärung gegenüber Privaten verbunden mit geeigneten strafrechtlichen Sanktionen als weniger einschneidende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit in Betracht komme.
Das staatliche Monopolsystem lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, es sei weniger als die privaten Sportwettenanbieter auf die Einnahmen aus den Sportwetten angewiesen, habe also einen geringeren wirtschaftlichen Anreiz, gegen die zur Eindämmung der Spielsucht erlassenen Vorschriften zu verstoßen (so aber Fremuth, a.a.O., S. 568). Die gegenteilige Einschätzung ergibt sich vielmehr aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Urt. v. 28.03.2006, a.a.O., Rdnr. 154), das gerade gegenüber den staatlichen Monopolanbietern von Sportwetten die Einführung einer von staatlichen Finanzinteressen unabhängigen Kontrollinstanz gefordert hat (siehe § 9 Abs.6 GlüStV), nachdem aufgrund der bisherigen Erfahrungen die Gefahr besteht, dass sie eine allein an finanziellen Interessen, nicht aber an der Spielsuchtprävention orientierte Glücksspielpolitik betreiben (siehe zu dem nach wie vor fortbestehenden starken finanziellen Interesse an Beibehaltung des Sportwettenmonopols auch die entsprechenden Äußerungen von Landtagsabgeordneten – LT-Drs.14/1526, S.6).
Das staatliche Monopolsystem kann zudem nicht für sich reklamieren, weniger an einer aggressiven Vermarktung von Sportwetten interessiert zu sein, als es im Alternativfall kontingentiert konzessionierte private Sportwettenanbieter wären. Zwar müssen die konkurrierenden Wettanbieter schon aus Profitinteresse werbend auf sich aufmerksam machen, wenn sie den Spielermarkt unter sich aufteilen und sich dazu voneinander unterscheiden wollen (vgl. zur Werbung als wesentlichem Wettbewerbselement EuGH, Urt. v. 19.09.2006 – C-356/04 -, Lidl), während ein Monopolbetrieb naturnotwendig dann keiner Werbung bedarf, wenn er tatsächlich der einzige Anbieter auf dem Markt ist. Die staatliche Toto-Lotto GmbH ist aber tatsächlich gar nicht der einzige Sportwettenanbieter und muss daher ebenfalls mit intensiver Werbung auf sich aufmerksam machen, wie ihre Strategie einer Werbung unter der Dachmarke „Lotto“ zeigt (dazu oben ). Denn den Spielern in Baden-Württemberg steht neben dem staatlichen Sportwettenangebot ein großer Sportwettenmarkt im Internet offen, der sich trotz seiner Illegalität schlichtweg nicht unterdrücken lässt und durch seine Konkurrenz in den letzten Jahren zu einem kontinuierlichen Umsatzrückgang bei den staatlichen Sportwetten geführt hat (siehe Geschäftsbericht der Toto-Lotto GmbH, a.a.O. 37).
Schließlich ist auch die Annahme nicht plausibel, das staatliche Sportwettenmonopol sei geeigneter als ein System kontingentierter Konzessionierung privater Sportwettenanbieter, die befürchteten Gefahren einer mit dem Sportwettengeschäft verbundenen Kriminalität (Betrug, Sportwettenbetrug, Geldwäsche, Einstieg des organisierten Verbrechens) oder des Gewinnausfalls zu Lasten eines Spielers durch Insolvenz des Anbieters (siehe zu alledem BVerfG, Urt. v. 28.03.2006, a.a.O., Rdnrn. 103 – 106) einzudämmen oder gar völlig zu vermeiden. Die seit langem mit legal im Glücksspielbereich tätigen privaten Anbietern gemachten Erfahrungen dürfen dabei nämlich nicht ignoriert werden. Pferdewetten werden seit 1922 von privaten Wettanbietern veranstaltet und angeboten, in den neuen Bundesländer sind seit Jahren vier private Sportwettenanbieter auf der Grundlage von alten DDR-Erlaubnissen tätig, der Spielbankenbetrieb in Baden-Württemberg wird seit Jahrzehnten von privaten Betreibern durchgeführt und der Glücksspielmarkt im Bereich der Spielautomaten wird sogar ohne Kontingentierung ausschließlich von Privaten betrieben (siehe LT-Drs.14/393, S.5). Gleichwohl liegen ganz offenbar keine negativen Erfahrungen mit ihnen im Hinblick auf die befürchteten Kriminalitäts- und Liquiditätsgefahren vor. Das Finanzministerium (a.a.O. S.5, 6) stützt entsprechende Befürchtungen weder auf Statistiken noch auf Untersuchungen, sondern beruft sich nur auf die insoweit ebenso wenig fundierten Annahmen des BVerfG. Dem Regierungspräsidium Karlsruhe als der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde sind diesbezüglich auch keine entsprechenden Missstände (Betrugsstraftaten, Insolvenzen, sonstige gewerberechtliche Unzuverlässigkeiten) etwa aus der früheren Tätigkeit der ca. 500 privaten Sportwettenvermittler (vgl. LT-Drs. 14/495, 10) bekannt geworden, deren Tätigkeit sie untersagt hat (zur Unverhältnismäßigkeit eines Spielbankenmonopols wegen der Nichtberücksichtigung der zuvor jahrelang mit privaten Spielbankenbetreibern gemachten positiven Erfahrungen: BVerfG, Beschl. v. 19.07.2000, a.a.O.; zur Unverhältnismäßigkeit eines Monopols mangels Darlegung, dass ein Konzessionierungssystem mit privaten Anbietern unter strengen Zulassungsvoraussetzungen zur Vermeidung von Untreue, Unterschlagung und Geldwäsche nicht gleichermaßen effektiv sei: EFTA-Gerichtshof, Urt. Gaming-Machines, Rdnr. 50).
Ohnedies sind die genannten Gefahren im Bereich der Sportwetten nicht besonders ausgeprägt bzw. durch geringer einschneidende Maßnahmen als durch ein staatliches Monopol zu reduzieren. Das Bundesverfassungsgericht selbst hat dazu in seiner Grundsatzentscheidung ausgeführt, die typischen Betrugsgefahren durch manipulierte Spielgeräte und Spielmittel oder durch Einflussnahme auf den Spielverlauf bestünden bei Sportwetten in geringerem Maße als bei anderen Glücksspielen, da auf ein von dritter Seite veranstaltetes Sportereignis gewettet werde, das der Wettnehmer selbst nicht beeinflussen könne. Auch die Übervorteilung der Spieler durch Täuschung über die Gewinnchancen sei bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten geringer, da Risiko und Gewinnchancen aufgrund der fest vereinbarten Gewinnquoten transparenter seien als bei anderen Glücksspielen. Stärker als bei Spielformen, bei denen der Veranstalter nur das von den Spielern eingesammelte Geld nach Einbehalt eines gewissen Anteils auskehre, könne der Spieler hingegen durch die Zahlungsunfähigkeit des Veranstalters gefährdet werden. Wie bei „anderen gewerblichen Betätigungen“, bei denen dem Unternehmer fremde Gelder anvertraut seien, sei bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten daher die finanzielle Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Veranstalters im Interesse der Wettteilnehmer zu sichern (Urt. v. 28.03.2006, a.a.O., Rdnr.103, 104). Was die vom Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang auch angeführte spezifische Gefahr des Sportwettenbetrugs durch Einflussnahme der Wettteilnehmer auf den Verlauf des Sportereignisses selbst angeht, ist nicht ersichtlich, dass eine solche Einflussnahmemöglichkeit im Fall der Wettveranstaltung durch Private größer wäre als im Fall eines staatlich monopolisierten Sportwettenangebots. Auch die Gefahr der Begleitkriminalität in Form einer Beschaffungskriminalität von Spielsüchtigen würde nur dann ein Argument für die Notwendigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols darstellen, wenn dieses im Hinblick auf die Suchtprävention effektiver wäre als eine kontingentierte Zulassung privater Anbieter unter strengen Verhaltensvorschriften. Das aber ist aber nach dem oben Gesagten gerade nicht der Fall, weil es an einer solchen konsequenten Spielsuchtprävention fehlt.
In der Literatur wird zudem zu Recht darauf verwiesen, dass ein rechtskonformes Verhalten gewerblicher Spielvermittler, die bislang in der Vergangenheit keinen Vorwürfen hinsichtlich aggressiver Spielerwerbung ausgesetzt waren, sich auch durch das mildere Mittel einer Zuverlässigkeitsprüfung im staatlichen Zulassungs- und Überwachungsverfahren wie in anderen Bereichen des Gewerberechts auch hinreichend sicherstellen lässt (Wissenschaftlicher Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtags, Gutachten vom 11.10.2007, S. 30, a.a.O.). Auch der Europäische Gerichtshof hat es in der Placanica-Entscheidung (a.a.O., Rdnr. 62 ff.) für ein wesentlich milderes Mittel gehalten, die Kontrolle der ausländischen Wettanbieter zwecks Schutz des Glücksspielmarktes vor kriminellen und betrügerischen Tätigkeiten durch Einholung von Informationen über deren Vertreter oder Hauptanteilseigner auszuüben, anstatt sie zur Erreichung dieses Ziels vollständig vom Glücksspielmarkt auszuschließen.
Gegen eine Konzessionierung Privater lässt sich auch nicht einwenden, die Annahmestellen des staatlichen Sportwettenmonopols seien wegen ihrer Ausgestaltung als bloßer Nebenbetrieb von Tankstellen, Lebensmittel-, Zeitschriften oder Tabakwarenläden deutlich weniger attraktiv für Spieler als reine private Sportwettenagenturen, die durch entsprechende räumliche Gestaltung und Aufmachung (Sitzgelegenheiten, Getränke- und Fernsehangebot) die Wettteilnehmer stärker zum Verweilen und Wetten animierten und damit den Spielerschutz und die Suchtprävention beeinträchtigten. Denn im Rahmen einer Konzessionserteilung könnte auch privaten Sportwettenanbietern eine insoweit vergleichbar nüchterne Gestaltung vorgegeben werden. Gleiches gilt für den Einwand, die Gewinnquoten der staatlich veranstalteten Oddsetwette seien erheblich geringer und damit weniger suchtgefährlich als die Gewinnquoten der privaten Sportwettenanbieter. Denn im Rahmen einer staatlichen Konzessionierung ließen sich den privaten Anbietern gegenüber ohne weiteres auch Vorgaben zur Beschränkung der Höhe der Gewinnquoten machen.
Was die im Lindmann-Urteil des EuGH (Urt.v. 13.11.2003 – C-42/02-, Rdnr.25,26) geforderte begleitende Untersuchung der Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit angeht, hat das Land lediglich auf die vom Bundesverfassungsgericht erwähnte Studie zum Suchtpotenzial von Sportwetten verwiesen (LT-Drs.14/393, S. 8, 9), hält aber im Übrigen seinerseits „längerfristig alternative Modelle wie beispielsweise eine beschränkte Konzessionierung“ nicht für ausgeschlossen (vgl. Stellungnahme des Finanzministeriums vom 30.10.2006 -LT-Drs.14/393, S.3; siehe auch Finanzminister Stratthaus – LT-Drs.14/495, S.11: „Über die Idee private Anbieter zuzulassen und eine Steuer zu erheben, kann durchaus nachgedacht werden“). Außerdem hat das Land zusammen mit Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein in einer Protokollerklärung zum Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 22.06.2006 zum Staatsmonopol im Glücksspielbereich erklärt, es halte es „unter Einbeziehung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben und praktischer Marktentwicklungen mittel- und langfristig für zielführender, eine begrenzte Konzessionierung in diesem Bereich vorzubereiten“ (siehe dazu LT-Drs.14/393, S. 554). Soweit aber für die Einführung eines solchen alternativen Konzessionierungsmodells erst die „zukünftige Entwicklung des Glücksspielmarktes“ und die Frage entscheidend sein soll, „ob sich das Monopol dabei als geeignetes Mittel zur Erreichung der ordnungspolitischen Ziele erweist“, und soweit dazu für einen Zeitpunkt drei Jahre nach Inkrafttreten des Staatsvertrages eine Evaluierung zur Effizienz und einem etwaigen Anpassungsbedarf ankündigt wird (vgl. Finanzministerium v. 30.10.2006 – LT-Drs.14/393, S.3), trägt dieses Argument nicht. Denn es ist nicht dargelegt, dass diese Vorgehensweise angesichts der bisherigen positiven Erfahrungen mit privaten Glücksspielanbietern einen Erkenntnisgewinn bringen würde. Nach allem kann also keine Rede davon sein, das Monopol sei zur Zielerreichung geeigneter als die kontingentierte Zulassung privater Sportwettenanbieter.
4. In seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung verstößt das staatliche Glücksspielmonopol für Sportwetten schließlich auch gegen EG-Wettbewerbsrecht in Gestalt des Art. 86 EG i.V.m. Art. 82 EG (ebenso im Ergebnis: Winkelmüller/Kessler, EuZW 2007, 404; König, EuZW 2007, 33, sowie Bungenberg, DVBl. 2007, 1405, 1411; a. A.: Fremuth, EuZW 2007, 565).
Art. 86 Abs. 1 EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem EG-Vertrag und insbesondere dessen Artikeln 12 und 81 bis 89 EG widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten werden. Das Sportwettenmonopol ist untrennbar mit der Gewährung eines ausschließlichen Rechts an ein – zudem: öffentliches – Unternehmen, die Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg, verbunden. Dieser Gesellschaft allein wird ein wirtschaftlicher Tätigkeitsbereich unter Ausschluss von Wettbewerbern vorbehalten (vgl. zum Charakter ausschließlicher Rechte: EuGH, Urt. v. 30.04.1974 – Rs. 155/73 -, Sacchi; Urt. v. 18.06.1991 – C-260/89 -, ERT; Urt. v. 10.12.1991 – C-179/90 -, Hafen von Genua). Auch wenn die Gründe für das Monopol nichtwirtschaftlicher Art sind (§ 1 GlüStV), stellen das als (ordnungsrechtliche) öffentliche Aufgabe (§ 10 Abs. 1 und 2 GlüStV) zu qualifizierende Anbieten und die Veranstaltung von Glücksspielen eine wirtschaftliche Tätigkeit dar (anders hingegen, wenn eine staatliche Stelle hoheitliche Befugnisse ausübt: EuGH, Urt. v. 14.12.1995 – C-387/93 -, Banchero, Rnr. 49). Alle Glücksspiele sind als wirtschaftliche Tätigkeiten im Sinne von Artikel 2 EG zu qualifizieren, denn sie erfüllen die beiden Kriterien der Erbringung einer bestimmten Dienstleistung gegen Entgelt und der Erwartung eines Gewinns in Geld (EuGH, Urt. v. 11.09.2003 – C-6/01 -, ANOMAR, Rnr. 47; Urt. v. 25.10.2001 – C-475/99 -, Ambulanz Glöckner, Rnr. 19). Dass die Veranstaltung von Sportwetten bislang schon vom Staat beherrschten Gesellschaften übertragen war (vgl. bereits den Staatsvertrag zum Lotteriewesen aus 2004) und weiterhin ist, spricht nicht gegen die wirtschaftliche Natur dieser Tätigkeit, weil sie (gemeinschaftsweit betrachtet) nicht stets in der Hand des Staates ist und ferner nicht notwendig von solchen Einrichtungen betrieben werden muss (vgl. zum Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit: EuGH, Urt. v. 23.04.1991 – C-41/90 -, Höfner und Elser, Rnr. 22).
Das mit dem GlüStV bzw. den diesen umsetzenden gesetzlichen Regelungen bewirkte Dienstleistungsmonopol der Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg bei der Durchführung ausschließlich vom Land veranstalteter Sportwetten stellt die Einräumung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.v. Art. 82 EG dar. Ein Unternehmen, das ein gesetzliches Monopol besitzt, kann als Inhaber einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG angesehen werden. Ferner kann bereits das Teilgebiet zumindest eines der größeren EU-Mitgliedsstaaten einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen (Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, 1. Aufl. 2000, Art. 82 Rnr. 10) Das Land Baden-Württemberg ist angesichts seiner Einwohnerzahl (über 10,7 Mio.) und des betroffenen Wirtschaftszweigs (zur Lukrativität des Glücksspielmarkts vgl. Diegmann/Hoffmann, NJW 2004, 2642) als gemeinschaftsrelevanter Markt anzusehen (so im Ergebnis auch Fremuth, a.a.O., S. 565). Der EuGH hat in der Sache Ambulanz Glöckner (a.a.O., Rdnr. 38) für das im Bundeslandvergleich kleinere Rheinland-Pfalz angesichts der „großen Fläche“ dieses Landes von fast 20.000 qkm und seiner hohen Einwohnerzahl von etwa vier Millionen, die über der einiger Mitgliedstaaten liegt, die Annahme geäußert, dass eine beherrschende Stellung (dort des DRK-Rettungsdienstes) einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes betrifft.
Das Sportwettenmonopol ist ferner als missbräuchliche Ausnutzung dieser Marktstellung zu qualifizieren. Unter Berücksichtigung einer weiten, am Verbraucherinteresse, an der Marktöffnung sowie an der Sicherung unverfälschten Wettbewerbs orientierten Auslegung des Missbrauchsbegriffs (vgl. Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2007, Art. 82 EG, Rdnrn. 126 bzw. 116; Brinker, a.a.O., Rdnr. 15; ferner EuGH, Urt. v. 15.03.2007 – C95/04 P -, Britisch Airways, Rdnr. 57) unterfallen die Monopolbestimmungen der Bestimmung des Art. 82 Abs. 2 lit. b EG. Danach kann ein Missbrauch insbesondere in einer Beschränkung der Leistung („Einschränkung des Absatzes“) zum Schaden derjenigen bestehen, die die betreffende Dienstleistung in Anspruch nehmen wollen (in diesem Sinne: Fremuth, a.a.O. S. 566 ff.; König, a.a.O., S. 33 sowie Bungenberg, a.a.O., S. 1411/1412). Insbesondere auf einem ausgedehnten und differenzierten Markt, der überdies aufgrund wirtschaftlicher und sozialer Entwicklungen Veränderungen unterliegt, kann es dazu kommen, dass ein Monopolist einen bedeutenden Teil der Gesamtnachfrage nach Dienstleistungen nicht mehr befriedigen kann (EuGH, Urt. v. 11.12.1997 – C-55/96 -, Job Centre, Rdnrn. 32 bis 34). Die nach Art. 82 Abs. 1 EG ferner erforderliche mögliche Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten liegt insbesondere vor, wenn – wie hier – nationale Märkte dem Ziel eines einheitlichen Markts zuwider gegenüber Dienstleistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten abgeschottet werden (EuGH, Urt. Ambulanz Glöckner, Rdnr. 47).
Dieser wettbewerbsrechtliche Verstoß gegen Art. 82 EG ist schließlich nicht durch Art. 86 Abs. 2 EG gerechtfertigt. Danach gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Vorschriften des EG-Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Im Zusammenhang mit den das Sportwettenmonopol begründenden und ausgestaltenden Regelungen des GlüStV sowie des AG-GlüStV findet eine Betrauung der Toto-Lotto GmbH mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse statt. Der Begriff „wirtschaftlich“ begrenzt den Kreis der Tätigkeiten, auf die Art. 86 Abs. 2 EG Anwendung finden kann, nicht aber den Kreis der Interessen, die Mitgliedstaaten mit diesen Tätigkeiten verfolgen können; diese können wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Natur sein (EuGH, Urt. v. 23.10.1997 – C-157/94 -, Energiemonopole Niederlande, Rdnr. 40; Mestmäcker/Schweitzer, a.a.O., Art. 86 Abs. 2 Rdnrn. 66/67 m.w.N.). Das über §§ 1 bis 8 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 1 GlüStV bzw. § 1 Abs. 5 und § 2 AG-GlüStV monopolisierte Angebot von Sportwetten geht untrennbar mit einem allgemeinen Interesse einher, nämlich der Sicherstellung eines ausreichenden, aber zugleich begrenzten Glücksspielangebots. Glücksspiel-spezifisch hat der EuGH zuletzt noch einmal in der Sache Placanica (Rdnr. 46 – 48) ausgeführt, dass Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen. Diese für eine Beschränkung der Grundfreiheiten legitimierten Ziele haben auch im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG zu gelten.
Die Beschränkung des Wettbewerbs mittels eines andere Sportwettenanbieter ausschließenden Monopols ist jedoch nicht geeignet bzw. nicht erforderlich zur Erfüllung der übertragenen besonderen Aufgabe. Das Erfordernis der rechtlichen oder tatsächlichen Verhinderung in Art. 86 Abs. 2 EG ist ebenfalls Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. EuGH Urt. Ambulanz Glöckner, Rdnrn. 56 und 57; Urt. v. 23.05.2000 – C-209/98 -, Sydhavnens – Rdnr. 74; Urt. v. 23.10.1997 C-159/94 -, Energiemonopole Frankreich, Rdnr. 49). Damit führt aber die oben unter 2. getroffene Feststellung einer unzulässigen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch hier zum Ergebnis einer Nichtrechtfertigung des Wettbewerbsverstoßes. Wo die Gelegenheiten zum Spiel nicht wirklich vermindert und die Wetttätigkeiten nicht kohärent und systematisch begrenzt werden, kann ein Monopol keine wettbewerbsrechtliche Rechtfertigung finden (vgl. die entsprechenden Erwägungen des EuGH betreffend das staatliche Handelsmonopol für Alkohol in der Sache Rosengren). Auch in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht gilt schließlich, dass das beklagte Land nicht dargelegt hat, dass ein Dienstleistungsmonopol gegenüber der vollständigen oder zumindest teilweisen Zulassung Privater erforderlich ist. Da es sich bei Art. 86 Abs. 2 EG um eine Ausnahme von den Grundvorschriften des EG-Vertrags handelt, obliegt dem Mitgliedstaat, der sich auf diese Bestimmung beruft, der Nachweis, dass ihr Tatbestand erfüllt ist. Der Mitgliedsstaat muss folglich in einer das Gericht überzeugenden Weise darlegen, dass dieses Ziel nicht ebenso mit anderen Mitteln erreicht werden kann (EuGH, Urt. v. 25.06.1998 – C-203/96 -, Dusseldorp, Rdnr. 67; Mestmäcker/Schweitzer, a.a.O., Art. 86 Abs. 2 Rdnrn. 84 und 93). Dieser Obliegenheit ist das beklagte Land nach dem bereits oben unter 3. Dargelegten nicht gerecht geworden.
III.
Die neben der Untersagung in Nrn. 1, 2, 4 und 6 getroffenen Entscheidungen über die Entfernung der Geräte, die unverzügliche Einstellung der Tätigkeiten und ihre schriftliche Mitteilung sowie schließlich die Zwangsgeldandrohung und die Gebührenfestsetzung sind, weil der ihnen vorangehende Grundverwaltungsakt der Aufhebung unterliegt, ebenfalls rechtswidrig und aufzuheben. Darauf, ob sie an eigenständigen Mängeln leiden, kommt es nicht mehr an.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Kammer hat keinen Anlass, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO). Da diese Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, ist die Berufung zuzulassen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)