… wir betreiben gar keine Werbung, sondern wissenschaftliche Marktforschung!

Innerhalb eines Gesprächs oder vor dem eigentlichen Werbetelefonat wird einfach eine Umfrage vorgeschaltet. So lassen sich potentielle Opfer Kunden bereits vor der eigentlichen Werbung identifizieren. Kommt es zur Unterlassungsforderung, wird darauf verwiesen, dass man doch nur eine werbefreie Umfrage gemacht habe. Doch auch hierbei handelt es sich lediglich um eine letztlich nutzlose Spammer-Ausrede, denn die Rechtsprechung ist diesen Rechtfertigungsversuchen eindeutig entgegengetreten.

Bereits im Jahre 2002 stellte das Oberlandesgericht Stuttgart fest, dass eine als Meinungsbefragung über eine zuvor übersandte Printwerbung getarnte Telefonwerbung wettbewerbswidrig ist:

„Die gleichen Grundsätze wie für eine unaufgeforderte Telefonwerbung gelten auch für unaufgeforderte Verbraucherumfragen, die von Marktforschungsunternehmen im gewerblichen Auftrag durchgeführt werden (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. § 1 UWG Rn. 67; GA Nr. 1/96, WRP 1997, 298).

b) Zu Recht hat das Landgericht den Telefonanruf der Beklagten im Ausgangsfall (Jürgen Sch.) als wettbewerbswidrige Telefonwerbung gewertet. Denn auch dabei ging es der Beklagten letztendlich nur um Werbung für ihr Produkt. Dafür genügt es nämlich, dass der Anruf bezweckt, die Aufmerksamkeit des Angerufenen auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (Köhler in Köhler / Piper, UWG, 2. A., § 1 Rn. 149) – hier geschehen durch die Frage der Mitarbeiterin der Beklagten, wie der Angerufene deren vorausgegangene Werbung beurteile und ob ihm insbesondere aufgefallen sei, dass darin ein kostenloses Probeheft angeboten werde.

Mit dem Begriff der Marktforschung vernebelt die Beklagte doch nur diesen eigentlichen Zweck, nämlich die Absatzförderung für ihre Produkte. Auch die von der Beklagten unter dem Schlagwort Marktforschung (umständlich) beschriebene „Überprüfung der Wirkung der vorangegangenen Werbung“ (BB S. 2 – letzter Absatz) ist letztendlich doch nur auf diesen einen Zweck hin ausgerichtet.

c) Dass sich dem Angerufenen dieser Zweck deshalb nicht sofort erschließt, weil die Beklagte ihr eigentliches Ziel, nämlich Absatzförderung, mittels einer Meinungsbefragung kaschiert, macht die rechtliche Beurteilung sogar noch klarer. Denn einen Anruf mit offensichtlichem Werbezweck kann der Angerufene in der Regel relativ schnell dadurch beenden, dass er deutlich sein mangelndes Interesse an der beworbenen Leistung bekundet. Anders ist dies, wenn der Angerufene (zunächst) nur nach seiner Meinung gefragt wird. Will der Angerufene ein solches Gespräch ähnlich schnell beenden, muss er sofort erklären, dass er gar nicht erst bereit ist, sich auf die Befragung einzulassen. Die für diese vermeintliche Unhöflichkeit notwendige Überwindung werden viele Angerufene nicht aufbringen, zumal sie es mit einem psychologisch geschulten Anrufer zu tun haben (vgl. zu diesem Aspekt BGHZ 141, 127 – vorletzter Abschnitt). Die von einer telefonischen Meinungsbefragung ausgehende Störung wird deshalb häufig sogar intensiver sein als die Belästigung durch einen Telefonanruf mit ausdrücklich erklärtem Werbezweck (so der Gutachter-Ausschuß für Wettbewerbsfragen zum Thema „Telefonumfragen von Marktforschungsunternehmen“ – WRP 1997, 298).“

(Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17.01.2002, AZ: 2 U 95/01)

Im Jahre 2005 beurteilte das Oberlandesgericht Oldenburg ein Telefaxschreiben, in dem auf eine durchzuführende Befragung von Ärzten zum Thema der Behandlung des „Morbus Bechterew“ hingewiesen und für eine entsprechende Mitwirkung des Adressaten an dieser Befragung geworben wurde, als wettbewerbswidrig. Wichtiger Argumentationspunkt war unter anderem die Tatsache, dass – wie übrigens bei vielen angeblich rein wissenschaftlichen Marktforschern – in der Eigendarstellung des Unternehmens die wahre gewerbliche, d. h. absatzfördernde Intention der Forschung recht deutlich zum Ausdruck kam:

„Die Übersendung des Faxschreibens erfolgte im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Beklagten und stellte sich als Wettbewerbshandlungen dar. Die Beklagte bietet mit dem Ziel der Gewinnerzielung gegen Entgelt Dienstleistungen im Bereich der angewandten, Produkt- und Marktforschung für andere, an solchen Daten interessierte Unternehmen an. Es geht dabei darum – wie sich aus der Selbstdarstellung der Beklagten auf ihrer Homepage ergibt -, anderen Unternehmen (im Wettbewerb) zu helfen, „ihre Kunden und Märkte noch besser zu verstehen und… (ihnen, den Auftraggebern) Informationen als Grundlage für strategische und operative Unternehmensentscheidungen zu liefern.“

(…)

Nach den Erörterungen, der Anhörung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Beklagten und Vorlage des für die Befragung verwendeten Fragebogens im Verhandlungstermin vor dem Senat ist festzustellen, dass es auch mittelbar um die Förderung fremden Wettbewerbs ging, nämlich den der Auftraggeberin der Befragung (des Arzneimittelherstellers W …). Nach Darstellung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten sollten sog. Tiefeninterviews durchgeführt werden, für die ca. 30 Ärzte geworben werden sollten, um vorhandene Hypothesen zu überprüfen hinsichtlich der Diagnoseentscheidungen, des Therapieverhaltens und des entsprechenden Kenntnisstandes von Orthopäden zu „Morbus Bechterew“. Dabei sollte sich die Befragung insbesondere auch auf die auf dem Arzneimittelmarkt vorhandenen, bei „Morbus Bechterew“ eingesetzten „Biologicals“ und das hier von der Auftraggeberin angebotene Produkt „E …“ beziehen. Das hierzu durch die Interviews gewonnene Datenmaterial ist sodann – so die Angaben des Geschäftsführers – von der Beklagten an die Auftraggeberin weitergegeben worden, ohne dass die Beklagte Einfluss auf die weitere Verwendung der Daten hatte. Letztlich ging es – wie der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten eingeräumt hat – auch darum, durch die Umfrage bei den Ärzten der Auftraggeberin Datenmaterial zu verschaffen, das für gezielte Informationsmaßnahmen gegenüber Ärzten, den Vertrieb und letztlich die Förderung des Absatzes des Produkts der Auftraggeberin hilfreich war. Der im Verhandlungstermin von der Beklagten zur Einsicht vorgelegte Fragebogen hat letzteres bestätigt. Nach eingangs gestellten Fragen zur Diagnose und Therapie bei „Morbus Bechterew“, zu den den befragten Ärzten bekannten Therapieverfahren und Medikamenten folgten im letzten Drittel des aus 61 Fragen bestehenden Fragenkatalogs gezielte Fragen zu bei „Morbus Bechterew“ eingesetzten Biologicals und insbesondere auch zu dem von der Auftraggeberin vertriebenen Medikament “E …“, zu Konkurrenzprodukten sowie zu relevanten Service- und Marketingmaßnahmen hinsichtlich dieses Medikaments der Auftraggeberin. Der letzte Teil des Fragebogens ließ damit eindeutig erkennen, dass es – aus wertender Sicht des Senats wohl sogar vornehmlich – um die Gewinnung von Tatsachenmaterial für die Auftraggeberin ging zur gezielten Information und Werbung gegenüber mit der Behandlung von „Morbus Bechterew“ befassten Ärzten und damit letztlich um die Optimierung des Vertriebs und Förderung des Absatzes des von der Auftraggeberin angebotenen Produkts „E …“. Danach war die mit dem hier relevanten Faxschreiben angekündigte und beworbene Befragung zumindest auch auf die mittelbare Förderung fremden Wettbewerbs gerichtet.

An einer Wettbewerbshandlung der Beklagten kann nach alledem kein Zweifel bestehen.“

(Oberlandesgericht Oldenburg, Urteil vom 24.11.2005, AZ. 1 U 49/05)

Im Jahre 2006 wertete das Landgericht Berlin Werbeanrufe zu Marktforschungszwecken (Umfrage zur Berliner S-Bahn) als rechtswidrig. Man könne statt auf Telefonumfragen bei Unbekannten durchzuführen, sich einen repräsentativen Kreis von Personen schaffen, die mit Telefoninterviews zuvor ihr Einverständnis erklärt haben:

„Der Grad der mit Telefonanrufen zum Zwecke der Beteiligung an Marktforschung einhergehenden Belästigung ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht geringer zu bemessen als der von unerlaubten Werbeanrufen, bei denen die ständige Rechtsprechung das Interesse des Angerufenen an einem ungestörten Aufenthalt in seinem häuslichen Bereich höher bewertet als das Interesse des Gewerbetreibenden an einer effizienten und kostengünstigen Werbemöglichkeit. Hier wie da ist der Empfänger, der sich auf das Telefonat im Gegensatz zum Anrufer nicht vorbereiten kann, gezwungen, das Gespräch aus der Situation heraus beenden, ohne unhöflich zu erscheinen. Während dies bei einer Produkt- oder Dienstleistungswerbung noch durch einen Verweis auf einen mangelnden oder bereits gedeckten Bedarf zu bewerkstelligen sein mag, lässt sich ein Argument gegen die Teilnahme an einer vermeintlich allgemeinen Forschungsinteressen dienenden Umfrage weniger schnell finden. Die Kammer teilt daher die Ansicht des OLG Stuttgart in GRUR 2002,457,458 – telefonische Kundenwerbung durch Meinungsforschungsunternehmen – , wonach die von einer telefonischen Meinungsumfrage ausgehende Störung in vielen Fällen sogar als intensiver zu bewerten ist als diejenige, die von einem Telefonanruf mit erkennbarem Werbezweck ausgeht.

Die Beklagte wird durch das Verbot, ohne vorherige Einwilligung des Angerufenen telefonisch Verkehrsumfragen durchzuführen, nicht unzumutbar in ihren Rechten beeinträchtigt. Ihr ist zwar zuzugeben, dass sich Erhebungen der in Rede stehenden Art im Gegensatz zur Produktwerbung kaum effektiv per Briefpost durchführen lassen, weil die Spontaneität der Antworten fehlt und die Rücklaufquote in der Tat zu gering ausfallen dürfte, um dem Ergebnis die notwendige Verbindlichkeit zu verleihen. Gleichwohl stehen der Beklagten andere Wege offen. So kann sie derartige Umfragen in den öffentlichen Straßenraum verlegen. Ferner bleibt es ihr unbenommen, sich zuvor um die Einwilligung der Angerufenen zu bemühen. Das kann z. B.
durch die Versendung schriftlicher Anfragen mit der an den Empfänger gerichteten Bitte geschehen, sich für einen bestimmten Zeitraum, beispielsweise ein Jahr, für telefonisch durchzuführende Marktforschungsinterviews zur Verfügung zu stellen. Damit einhergehende Einschränkungen der Aussagekraft der Ergebnisse sowie mit dieser Verfahrensweise möglicherweise verbundenen Mehrkosten muss die Beklagte zur Wahrung der absolut geschützten Rechte Dritte hinnehmen. Das gilt erst recht für Erhebungen der vorliegenden Art, die ausschließlich die individuellen Interessen des Auftraggebers im Auge haben. Nach dem von der Beklagten selbst vorgelegten Fragebogen diente die Erhebung dem Ziel, die Verkehrsbekanntheit der Berliner S-Bahn und ihrer Werbung zu ermitteln. Das Ergebnis fördert damit ausschließlich das wirtschaftlichen Fortkommen dieses Verkehrsunternehmens, das seine zukünftigen Werbemaßnahmen zur Steigerung ihrer Effektivität daran ausrichten kann. Einen übergeordneten, allgemein interessierenden und verwertbaren Erkenntnisgewinn kann die Kammer nicht entdecken.“

(Landgericht Berlin, Urteil vom 30.05.2006, Az. 16 O 923/05)

Vergleichbar urteilte kurz danach das Landgericht Hamburg:

„Die durch die streitgegenständlichen Telefonanrufe verursachte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Verfügungsklägers ist rechtswidrig. Dies ergibt eine Abwägung zwischen den geschützten Rechtsgütern der Parteien. Bei der Abwägung ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass Telefonwerbung nach gefestigter Rechtsprechung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen darstellt (vgl. nur LG Hamburg, Beschluss v. 14.2.2005, Az. 315 T 1/05). Für den Bereich des Lauterkeitsrechts ist diese Rechtsprechung durch die Regelung des § 7 II Nr. 2 UWG gesetzlich bestätigt worden. Zwar geht es vorliegend nicht um Werbung i. e. S., sondern um unverlangte Telefonanrufe zu Marktforschungszwecken. Die Kammer ist indes der Auffassung, dass auch Umfragen zu Marktforschungszwecken der Werbung gleichzustellen sind, wenn sie von Marktforschungsunternehmen im Auftrag anderer Unternehmen durchgeführt werden und mittelbar der Absatzförderung dienen, insbesondere wenn Verbrauchergewohnheiten im Zusammenhang mit Produkten und Dienstleistungen der Auftraggeber erfragt werden (so OLG Stuttgart, GRUR 2002, 457, 458; Gutachterausschuss für Wettbewerbsfragen in WRP 1997, 298; Köhler, Kommentar zum UWG, § 7 Rn. 42). Vorliegend sind diese Voraussetzungen gegeben. Aus dem von der Beklagten als Anlage BB 2 (BI. 127ff GA) eingereichten Fragebogen, der der streitgegenständlichen Umfrage zugrunde lag, ist ersichtlich, dass Verbrauchergewohnheiten im Zusammenhang mit dem Produkt des Auftraggebers abgefragt werden.
Auch bei Anrufen zu Marktforschungszwecken überwiegt demnach das Interesse des einzelnen Betroffenen, ein Eindringen in seine Privatsphäre zu verhindern, gegenüber den Interessen des Marktforschungsunternehmens. Zwar ist auch dessen Tätigkeit grundrechtlich geschützt. Auf die im Grundsatz nach Art. 5 III GG schrankenlos gewährte Forschungsfreiheit kann sich die Verfügungsbeklagte jedoch nicht berufen. Im Bereich der Marktforschung wird die Verfügungsbeklagte vorrangig unternehmerisch tätig, da sie – wie bereits erläutert – im Interesse der wenigstens mittelbaren Förderung der Produkte ihrer Auftraggeber tätig wird, indem sie Informationen für betriebspolitische Dispositionen sammelt, besonders zur Erkundung neuer Absatzmöglichkeiten, für den zweckmäßigen Einsatz von Werbemitteln oder für die Anpassung an veränderte Verbrauchergewohnheiten.

Hierbei ist es unerheblich, dass die angewandten Verfahren wissenschaftlichen Kriterien genügen, da es nicht auf die Methodik, sondern auf den Zweck einer durchgeführten Umfrage ankommt. Maßgeblich ist, dass der Grad der mit Telefonanrufen zum Zwecke der Marktforschung einhergehenden Belästigung nicht geringer zu bemessen ist als der von unerlaubter Telefonwerbung. Die mit dem Eindringen in die Privatsphäre des Angerufenen verbundene Belästigungswirkung ist die gleiche (vgl. Gutachterausschuss für Wettbewerbsfragen in WRP 1997, 298).“

(Landgericht Hamburg,Urteil vom 30.06.2006, Az: 309 S 276/05)

Das Landgericht Berlin bekräftigte in der Folge in seinen Entscheidungen vom 18.07.2006, AZ. 15 O 522/06 und vom 30.01.2007, AZ: 15 O 66/07 die bisherige Rechtsprechnung zur telefonischen Marktforschung und wurde hierin unter anderem mit einem Hinweisbeschluss des Kammergerichts vom 12.12.2007 zum Aktenzeichen 10 U 210/06 bestätigt. In einer weiteren Entscheidung erstreckte das Landgericht Berlin die Rechtsprechung auch auf auf E-Mail-Umfragen (hier für Radio-Programme):

„Der Aufruf per eMail zur Teilnahme an einer Meinungsumfrage verstößt gegen §§ 823, 1004 BGB und ist daher zu unterlassen. Denn das Zusenden einer eMail stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) des Adressaten dar, wenn – wie hier – nicht dessen ausdrückliches oder mutmaßliches Einverständnis vorliegt (vgl. LG Berlin – ZK 15 – MDR 2001, 391). Denn es wird vergleichbar der unerwünschten Telefax-Werbung die negative Informationsfreiheit des Adressaten unzumutbar beeinträchtigt (Kammer in: NJW 2002, 2569, 2570 m.w.N.). Es ist gleich, ob die eMail zu Werbezwecken oder zur Marktforschung in Gestalt einer Meinungsumfrage erfolgt (KG, Hinweisschreiben vom 12. Februar 2007 – 10 U 210/06 -). Hinzu kommt, dass diese Versandmethode wegen ihrer geringen Kosten und ihres minimalen Aufwands den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trüge, ließe man sie zu, während die Adressaten sich einer unübersehbaren Flut von ungewollten eMails gegenübersähen, unter denen die eigentlichen Nachrichten unterzugehen drohten. Zudem kann das elektronische Postfach überlaufen mit der Folge, : dass auch wichtige Sendungen an den Absender als unzustellbar zurückgehen.“

(Landgericht Berlin, Beschluss vom 01.10.2007, AZ: 16 T 8/07)

Im Jahre 2008 schließlich urteilte das Amtsgericht Rathenow in einem von mir in eigener Sache durchgeführten Verfahren wegen eines Anrufes für eine der berüchtigten Umfragen zum Thema „Steuern und Rente“ auf derselben Linie und wurde vom Landgericht Potsdam als Berufungsinstanz bestätigt (einstweiliges Verfügungsverfahren, Hauptsacheverfahren läuft derzeit noch):

„Der am 04.10.2007 gegen 13 :30 Uhr auf dem Telefonanschluss des Verfügungsklägers eingegangene Telefonanruf stellt eine rechtswidrige Verletzung eines gemäß § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsguts des Verfügungsklägers, nämlich seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Artikel 2 GG, dar.

Ein ohne Einwilligung erfolgter Telefonanruf verletzt in erheblicher Weise die Privatsphäre des Angerufenen. Jedermann hat einen Anspruch auf Ungestörtheit in seinem privaten Bereich, in dem er geschützt vor Störungen von außen tun und lassen können soll, was er möchte. Unabhängig vom Inhalt eines Anrufs tritt eine erhebliche Belästigung und Störungen in diesem Bereich schon durch das unvermittelte Rufsignal, das den Angerufenen bei seiner jeweiligen Tätigkeit unterbricht, ein. Weder die Unterhaltung des Telefonschlusses als solches noch die Veröffentlichung der Telefonnummer im öffentlichen Telefonbuch stellt eine Einwilligung mit Anrufen, wie sie der Verfügungskläger auch am 04.10.2007 erhalten hat, dar. Der Anschlussinhaber lässt sich im Allgemeinen den Anschluss im eigenen Interesse legen, das heißt um davon entsprechend seinen eigenen Interessen Gebrauch zu machen und um von Personen, die ein anzuerkennendes Bedürfnis für die Benutzung des Telefons haben, erreicht zu werden. Die konkludente Einwilligung beschränkt sich auf Anrufe, die im weitesten Sinne auch den Interessen des Anschlussinhabers dienen und von Personen herrühren, die mit dem Anschlussinhaber in einer rechtlichen oder sozialen, privaten oder geschäftlichen Beziehung bestehen. Der Anruf vom 04.10.2007 erfolgte demgegenüber jedoch ausschließlich im eigenen Interesse des Anrufers ohne einen vorherigen sozialen Anlass oder Kontakt.

Die durch den Anruf vom 04.10.2007 verursachte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Verfügungsklägers ist auch rechtswidrig. Dies ergibt eine Abwägung zwischen den geschützten Rechtsgütern des Verfügungsklägers und den zumindest über die Berufs- und Gewerbefreiheit ebenfalls grundrechtlich geschützten Rechten des Anrufers. Der Schutz der Privatsphäre ist nämlich vorrangig gegenüber wirtschaftlichem Gewinnstreben. Denn die gewerblichen Interessen können auch dadurch verfolgt werden, dass vor der Befragung zu Marktforschungszwecken das Einverständnis der Befragten eingeholt wird.“

(Amtsgericht Rathenow, Urteil vom 10.01.2008, AZ. 4 C 632/07)

Im Ergebnis ist festzustellen, dass inzwischen eine gefestigte Rechtsprechnung existiert, die von einer Rechtswidrigkeit unerbetener Kontaktaufnahmen per Telefon, Fax bzw. elektronischer Nachricht zum Zwecke der Meinungs- und Marktforschung ausgeht. Soweit die Marktforschungsunternehmen Entscheidungen wie zum Beispiel des OLG Thüringen vom 23.10.2002, RDV 2003, 246 oder des OLG Karlsruhe, WRP 2002, 338 zitieren, handelt es sich um nicht vergleichbare Sachverhalte, da es dort um unerbetene Anrufe zur Unterbreitung eines Jobangebotes ging.

Die Behauptung der Callcenter-Agenten, man betreibe wissenschaftliche Forschung, ist demnach nicht nur in der Regel glatt gelogen und manchmal ein bloßer Türöffner für dubiose Kapitalanlagefirmen, sondern gegenüber Personen, die zur Kontaktaufnahme keine Zustimmung gegeben haben, auch vollkommen unerheblich.

Instruktiv ist auch die spezielle Themenseite des Hamburger Kollegen Hans U. Geisler, die ich an dieser Stelle abschließend ausdrücklich empfehlen möchte.