BGH: Kein Werbeeinverständnis durch Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse

Kommentar

Dem lag folgender Fall zugrunde: Die Beklagte ist Anbieterin eines Online-Fußballspiels. Sie versandte eine E-Mail an den Fußballclub FC Troschenreuth e. V. an eine auf dessen Webseite angegebene E-Mailadresse. Gegenstand der E-Mail-Nachricht war eine Anfrage des Online-Spiel-Anbieters für die entgeltliche Schaltung von Bannerwerbung auf der Webseite des Fußball-Vereins. Die Wettbewerbszentrale nahm den Online-Spiel-Anbieter erstinstanzlich erfolgreich vor dem Landgericht Kleve auf Unterlassung und Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Anspruch, scheiterte aber in der Berufungsinstanz.

Die Richter des Bundesgerichtshofs stellten zunächst fest, dass es sich bei der unerbetenen Nachfragefmail um Werbung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb handelte:

„Als Werbung erfasst § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich auch Nachfragehandlungen.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nichts dafür zu entnehmen, dass der in Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie gebrauchte Begriff der Direktwerbung nur die (unmittelbare) Absatzwerbung umfasst. Soweit in Erwägungsgrund 41 der Richtlinie von angebotenen Produkten oder Dienstleistungen die Rede ist, bezieht sich dies ausschließlich auf die in Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehene und in § 7 Abs. 3 UWG umgesetzte Ausnahme für die Zusendung von E-Mails nach erfolgtem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung. Rückschlüsse auf den Umfang verbotener Direktwerbung lässt der Anwendungsbereich dieser Ausnahme nicht zu.
bb) Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet zwar mit dem Begriff der Werbung in erster Linie Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverständnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung über-nommen worden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Geschäftspraktiken definiert als „jede Handlung (…), die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt“.

Sinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfrage-handlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst werden können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Absatz 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines E-Mail-Kontos stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien, Gebrauchtwagen oder Antiquitäten nachgefragt werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die für die Beurteilung der unverlangten Zusendung von E-Mails als wettbewerbswidrig maßgeblichen Gefahren bei einer solchen Nachfragewerbung nicht zu erwarten sind. Es wäre deshalb ebenso wie im Rahmen der irreführenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, Nachfragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 42 und § 6 Rdn. 30; Bornkamm ebd. § 5 Rdn. 2.17).

Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Voraussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung gerichtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. Köhler ebd. § 7 Rdn. 42; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 104; Nippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 40).

cc) Die Erwägung des Berufungsgerichts, eine Einbeziehung von Nachfragehandlungen in den Begriff der Werbung führe zu einem Spannungsver-hältnis mit der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der FC Troschenreuth nicht Diensteanbieter im Sinne dieser Richtlinie und des in deren Umsetzung ergangenen Telemediengesetzes ist. Nach § 2 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter nur, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält. Das ist bei dem FC Troschenreuth nicht der Fall.“

Sodann stellt das Gericht fest, dass auch Nachfragehandlungen gegenüber Gewerbetreibenden und Freiberuflern vom Begriff der Werbung im Sinne des § 7 II des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb erfasst sind:

„Der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfragehandlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deutsche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation eröffneten Regelungskompetenz das Schutzniveau für natürliche Personen und andere Marktteilnehmer einheitlich bestimmt.“

Schließlich nimmt das Gericht zur Frage Stellung, ob in der Veröffentlichung der E-Mail-Adresse ein konkludentes Einverständnis mit der Entgegennahme von Werbung zu erblicken sei und verneint dies letztlich:

„Die Angabe einer E-Mail-Adresse auf der Internetseite eines Unternehmens bringt zwar dessen konkludentes Einverständnis damit zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden zu dem üblichen Waren- und Dienstleistungsangebot des Unternehmens unter dieser Adresse zu empfangen (vgl. zur Angabe von Telefaxnummern BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 f. = WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung; Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 75/06 – Faxanfrage im Autohandel). Die schlichte Einrichtung einer E-Mail-Adresse und deren Bekanntgabe auf der Website eines Sportvereins erfüllt die Anforderungen aber nicht, die an eine derartige konkludente Einwilligung zu stellen sind.

Der FC Troschenreuth hat die Rechtsform eines eingetragenen Vereins. Infolgedessen kann sein Vereinszweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sein (vgl. §§ 21, 22 BGB). Im Rahmen seiner durch den Vereinsgegenstand bestimmten gewöhnlichen Vereinstätigkeit bietet der FC Troschenreuth keine Produkte oder Dienstleistungen allgemein auf dem Markt an. Soweit der FC Troschenreuth in begrenztem Umfang zur Förderung des Vereinszwecks entgeltlich etwa Fanartikel oder Dienstleistungen wie Bandenwerbung oder Bannerwerbung auf seiner Website anbieten sollte, handelt es sich nicht um die durch den Vereinszweck bestimmte typische und den Verein prägende Vereinstätigkeit, sondern um untergeordnete Hilfsgeschäfte.

Mit der Einrichtung einer E-Mail-Adresse will der Verein an der Vereinsarbeit interessierten Personen eine einfache Kontaktaufnahme ermöglichen. Anders als im Falle der Telefaxnummer oder E-Mail-Adresse eines Einzelhandelsunternehmens kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur Kontaktaufnahme eingerichtete E-Mail-Adresse eines Sportvereins der hier in Rede stehenden Art bestimmungsgemäß dazu dient, kommerzielle Anfragen nach außerhalb des eigentlichen Vereinszwecks liegenden Dienstleistungen des Vereins zu ermöglichen.

b) Aus der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung „Direktansprache am Arbeitsplatz I“ (BGHZ 158, 174) ergibt sich für die Zulässigkeit der beanstandeten E-Mail schon deshalb nichts, weil für die danach zulässige erste telefonische Kontaktaufnahme eines Personalberaters mit einem Arbeitnehmer von dessen mutmaßlichem Einverständnis auszugehen ist, das gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch nach neuem Recht ausreicht. Demgegenüber kann nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt werden.

c) Ob der FC Troschenreuth auf seiner Website sinngemäß darauf hingewiesen hatte, dass Werbe-Mails unerwünscht sind, ist unerheblich für die Frage, ob eine Einwilligung vorliegt.

4. Die E-Mail-Anfrage des Beklagten war auch nach § 1 UWG a.F. unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 – E-Mail-Werbung). Zwar kam danach anders als nach geltendem Recht auch ein mutmaßliches Einverständnis mit einer E-Mail-Anfrage in Betracht. Diese Möglichkeit bestand jedoch nur bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers an der Anfrage vermutet werden konnte. Diese Grundsätze sind hier schon deshalb unanwendbar, weil der FC Troschenreuth kein Gewerbe betreibt.

Im Übrigen folgt aus den konkreten Umständen der Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse auf der Website eines Fußballvereins nur, dass an der Vereinsarbeit interessierten Personen die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme gegeben werden soll. Keineswegs ergibt sich daraus aber ein mutmaßliches Einverständnis mit kommerziellen Anfragen jeder Art. Daran ändert auch nichts, dass der Fußballverein grundsätzlich durchaus ein Interesse an weiteren Einnahmen haben mag. Insoweit bestehen andere Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme, insbesondere unter Verwendung der herkömmlichen Post.“

(BGH, Urteil v. 17. Juli 2008 – I ZR 197/05, Volltext hier)


Kommentar

Der Bundesgerichtshof widerlegt erneut ein unendlich oft wiederholtes Argument der Spammer: Die Angabe der E-Mail-Adresse auf einer Internetseite bedeutet nicht, dass man damit Nachrichten jeder Art empfangen möchte. Entscheidend ist, ob es sich um Nachrichten handelt, die primär eigene Zwecke des Veröffentlichenden fördern. Dies aber ist bei Werbung, die naturgemäß in erster Linie dem Werbenden dient, gerade nicht der Fall.