BGH: Nur ausnahmsweise mutmaßliches Einverständnis in Telefonwerbung

Kommentar

Wie die Pressestelle des BGH soeben meldet, hat der BGH mit Urteil vom heutigen Tage erneut zur Frage der Zulässigkeit von Telefonwerbung entschieden. Gegenstand der Entscheidung war die Frage, ob aus der Tatsache eines bestehenden kostenlosen Eintrags auf ein mutmaßliches Interesse für die telefonische Bewerbung eines kostenpflichtigen Eintrages geschlossen werden konnte. Dies verneinte der BGH nun und bestätigt damit ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm, das das anrufende Unternehmen auf Klage eines Wettbewerbers entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Essen zur Unterlassung verurteilt hatte. Offensichtlich bekräftigt der BGH somit seine bisherige restriktive Linie gegen Cold calls.

Spam-abwehren.de wird weiter berichten, wenn der Volltext des Urteils vorliegt.

(Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. September 2007, AZ: I ZR 88/05 – Suchmaschineneintrag)


Update 22.01.2007

Nunmehr liegen die Entscheidungsgründe im Volltext vor.

Der offizielle Leitsatz der Entscheidung lautet:

„Ein unaufgeforderter Anruf bei einem Gewerbetreibenden zu Werbezwecken kann als eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung zu beurteilen sein, wenn der Anrufer zuvor nicht annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichar-tiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, der Gewerbetreibende werde mit einem Anruf zur Überprüfung des über ihn eingespeicherten Da-tenbestandes einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kos-tenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten (Ab-grenzung zu BGH, Urt. v. 5.2.2004 – I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 = WRP 2004, 603 – Telefonwerbung für Zusatzeintrag).“

Das Gericht führt weiter aus:

Die Entscheidung „Telefonwerbung für Zusatzeintrag“ (BGH GRUR 2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Ent-scheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erweiterungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch „Gelbe Seiten“, in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutmaßliches Einverständnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenommen, wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses überprüft werden soll. Von einem derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich.

(…)

Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unter-nehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis „Gelbe Seiten“. Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unternehmen, die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten, liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 – Telefaxwerbung I; Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 – E-Mail-Werbung).

 


KommentarNahezu sämtliche Konstruktionen, der sich die Outbound-Telefonwerbebranche in den letzten Jahren bedient hat, um ihr rechtswidriges Tun zu rechtfertigen, sind bislang als das gebrandmarkt worden, was sie sind – nämlich Spam.

So soll der kostenlose Eintrag nicht zur Rechtfertigung eines Telefonwerbeanrufs für einen kostenpflichtigen Zusatzeintrags genügen, wenn es sich bei der Suchmaschine um eine von vielen handelt, die keine herausragende Stellung wie die des Telefonbuchs oder der Gelben Seiten hat. Der Bundesgerichtshof ist meiner Meinung nach hier alles andere als konsequent. Auch die Kopplung eines Anrufs, bei dem ein kostenloser Eintrag in diesen Telefonverzeichnissen überprüft werden soll, mit einem Verkaufsgespräch über einen Zusatzeintrag ist nach meiner Auffassung inakzeptabel belästigend und findet im übrigen wohl tatsächlich auch nur zu Verkaufszwecken statt. Die der Entscheidung des BGH GRUR 2004, 520 – „Telefonwerbung für Zusatzeintrag“ zugrunde liegende Rechtsauffassung ließ bislang viel Spielraum für diverse Ausreden der Telefonmarketingbranchen. Dem wurde nun zumindest ein Riegel vorgeschoben. Besser wäre es jedoch gewesen, diese Auffassung wäre ausdrücklich aufgegeben worden. Dem BGH fällt die Abgrenzung hier sichtlich schwer, wenn er sie mit der Quasi-Monololstellung der Telefonbücher der Telekom bzw. der gelben Seiten rechtfertigt. Bei verstärktem Wettbewerb wird das auf Dauer kaum zu halten sein. Dann aber müsste sich der BGH entscheiden, auf wessen Seite er den Gesetzgeber hier sieht: Schutz der belästigten Werbeadressaten oder Freibrief für die augenzwinkernd vorgetragenen Schutzbehauptungen der Telefonbelästiger.