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Unzweifelhaft zu den Best of Spammer-Ausreden gehört auch der Hinweis darauf, dass kein Spam vorliege, weil während des Werbeanrufs Interesse am beworbenen Produkt bzw. der angepriesenen Dienstleistung gezeigt wurde.
Auch hier gilt: Eine unlautere, weil unzumutbar belästigende Werbung ist gem. § 7 II Nr. 2 UWG gegeben ...
"bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung."
Der Gesetzgeber hat sich also bei der Regelung der Zulässigkeit von Telefonwerbung daran orientiert, ob ein Werbeanruf nur im Interesse des Anrufers (dann ist Telefonwerbung unzulässig) oder mindestens auch im konkreten Interesse des Angerufenen stattfindet und hat Fallgruppen für die Annahme eines solchen beiderseitigen Interesses an Telefonwerbung aufgestellt:
- ausdrückliche Werbe-Einwilligung durch ausdrückliche Erklärung des Angerufenen (stets zur Rechtfertigung ausreichend)
- ausdrückliche Werbe-Einwilligung durch stillschweigende Erklärung des Angerufenen (früher stets, seit 2009 nur noch gegenüber Nichtverbrauchern - also bei Freiberuflern und Gewerbetreibenden - zur Rechtfertigung ausreichend)
- mutmaßliche Werbe-Einwilligung (nur gegenüber Nichtverbrauchern - also bei Freiberuflern und Gewerbetreibenden - zur Rechtfertigung ausreichend)
Egal ob bei einem ausdrücklichen oder nur mutmaßlichen Einverständnis: In beiden Fällen stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt es bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Einverständnisses eigentlich ankommt.
Unter dem Begriff der Einwilligung ist - im Gegensatz zur (nachträglichen) Genehmigung - bereits dem Wortlaut nach eine Erklärung zu verstehen, welche zeitlich vor der Werbehandlung abgegeben wurde. Eine zur Rechtfertigung einer Werbehandlung geeignete Erklärung muss also spätestens unmittelbar vor Beginn der Werbehandlung vorliegen. Eine nachträgliche Zustimmung (Genehmigung), kann daher die Unzulässigkeit der belästigenden Handlung nicht entfallen lassen.
Dies gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch für den Fall, dass die Billigung erklärt wird, nachdem der Angerufene zu Beginn des Gesprächs über die Identität des Anrufers und den geschäftlichen Zweck des Anrufs unterrichtet worden ist, denn in diesem Zeitpunkt ist die Belästigung bereits eingetreten. Analog sind die Fälle zu beurteilen, in denen der Angerufene gleich zu Beginn des Gesprächs eine nicht ernstlich gemeinte Testbestellung oder Informationsanforderung zum Zwecke der Ermittlung der Identität des Werbenden abgibt.
In einem Fall, bei dem eine Werbeagentur - wie fast immer natürlich mit unterdrückter Rufnummernübertragung - Telefonwerbung betrieb und der Angerufene zum Schein auf das Angebot einging, um an beweiskräftige Unterlagen zu kommen, wischte beispielsweise die 16. Kammer des Landgerichts Berlin folglich das Argument des Anrufers vom Tisch, die nachfolgende Abmahnung sei rechtsmißbräuchlich gewesen und führe dazu knapp aus:
"Das Verhalten des Antragstellers ist auch nicht widersprüchlich. Es gab keine andere Möglichkeit, um des Veranlassers namhaft zu werden, als Interesse vorzutäuschen."
(Landgericht Berlin, Beschluss vom 23.01.2007, AZ. 16 O 48/07)
Auch die 15. Kammer des Landgerichts Berlin folgt dieser Auffassung in ständiger Rechtsprechung:
"Unerheblich ist, daß der Antragsteller zunächst zum Schein auf das Angebot der Antragsgegnerin einging, da dies zur Durchsetzung seines Anspruchs (etwa: Feststellung der Identität des Anspruchsgegners) sinnvoII erscheint."
(Landgericht Berlin, Beschluss vom 27.03.2007, AZ. 15 O 209/07)
Auch wenn das Geschrei der Telefonterroristen - gerade bei einer zu Ermittlungszwecken gezielt gestellten Falle - hinterher groß ist: Der Verlauf des unerbeten angezettelten Werbegesprächs ist für dessen Rechtmäßigkeit vollkommen unerheblich.
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